3.6.3.3.2 Het vennootschapsbelang

In de literatuur bestaan verschillende opvattingen over het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Die opvattingen stip ik eerst kort aan.1 Daarna bespreek ik het vennootschapsbelang in het licht van de Cancun-uitspraak.2

Ik begin met de visie op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming die daarop als zodanig geen visie vormt, maar waarin juist de afschaffing van dit begrip wordt bepleit.3 Deze opvatting wordt wel aangeduid als de abolitionistische leer of de ‘leer van de leegte’. Voorstanders stellen zich op het standpunt dat het begrip onwerkbaar is, de motivering van besluiten versluiert en zich niet verhoudt tot het aandeelhoudersbelang. Het begrip zou daarom als norm moeten worden verlaten. Een waardige vervanger wordt eigenlijk niet aangedragen, hoewel Winter heeft bepleit de norm te vervangen door het streven naar aandeelhouderswaarde op de lange termijn.4 Maar ook een dergelijk streven of een ander begrip zal mijns inziens weinig duidelijkheid kunnen verschaffen. De mate van duidelijkheid zal met name afhangen van de definiëring van het te kiezen begrip, welke definitie – al dan niet als gevolg van de daaraan te geven uitleg – noodzakelijkerwijs beperkingen met zich brengt. Daarmee gaat de dynamiek die de huidige ‘ongrijpbaarheid’ teweeg brengt (deels) verloren, terwijl ook de manoeuvreerruimte van degenen die het begrip in de praktijk moeten gebruiken, wordt belemmerd. Evenals in andere delen van het BW, denk bijvoorbeeld aan het begrip ‘onrechtmatige daad’, is enige vaagheid geboden, juist om aan de (hanteerbaarheid in de) praktijk tegemoet te komen.

Aanhangers van de op het aandeelhoudersbelang geconcentreerde visie positioneren het vennootschapsbelang als het belang van de aandeelhouders, waaronder ook eventuele toekomstige aandeelhouders, bij het behalen van winst, althans waardecreatie op de lange termijn. In de meer genuanceerde variant van deze visie wordt het aandeelhoudersbelang slechts als doorslaggevend beschouwd, hetgeen impliceert dat ook andere belangen een rol kunnen spelen. De strekking van het vennootschapsbelang is in deze visie naar haar aard beperkt, omdat deze in feite samenvalt met één belang van één belanghebbende (het belang van de aandeelhouder bij waardecreatie). Men bedenke echter dat de verschillende bij een vennootschap betrokken aandeelhouders ook ieder uiteenlopende belangen (kunnen) hebben. Die verschillende belangen zal het bestuur bij zijn afweging moeten betrekken, nu niet zonder meer kan worden uitgegaan van het meer algemene belang van de aandeelhoudersvergadering dat bij meerderheidsbesluit wordt bepaald.5

Dan de holistische of autonome opvatting, die ook wel de continuïteitsopvatting wordt genoemd.6 In deze visie heeft de vennootschap een eigen belang dat van de belangen van degene die bij de vennootschap betrokken zijn, dient te worden onderscheiden. Hoewel sommige auteurs betogen dat het vennootschapsbelang uit de verschillende deelbelangen moet worden afgeleid, wordt in deze visie in ieder geval de ruimte gelaten om naast de deelbelangen ook een eigen belang van de vennootschap te onderscheiden. Weliswaar liggen de holistische leer en de resultantenleer zo bezien dicht bij elkaar, maar de eerste laat mijns inziens meer ruimte voor de zelfstandigheid van het bestuur.7 Binnen de holistische opvatting wordt het belang van de vennootschap getypeerd als het belang dat zij heeft bij haar eigen, gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel, zolang dat zinvol is. Deze gedachte impliceert dat de continuïteit van de onderneming de spil in het web van af te wegen belangen vormt.

Bepleiters van de resultanten- of participantenopvatting zoeken ten slotte hun heil in de afweging van alle bij de vennootschap betrokken belangen, waaronder de belangen van de aandeelhouders, op basis van gelijkwaardigheid.8 De in de afweging te betrekken belangen zijn afhankelijk van de concrete omstandigheden in de betreffende situatie, waarbij onder meer ook aan crediteuren- en werknemersbelangen kan worden gedacht, alsmede aan een concernbelang en het algemeen of maatschappelijk belang. In deze visie wordt een eigen belang van de rechtspersoon onderkend, maar is dat belang gelijk aan de resultante van de afweging van alle bij de vennootschap betrokken deelbelangen. Het vennootschapsbelang als zodanig kan dan ook niet worden meegewogen, maar is het resultaat van de afweging van de afzonderlijke deelbelangen.

Het belang van de vennootschap is steeds afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang vooral bepaald door het bevorderen van het succes van deze onderneming. Tegelijkertijd zullen bestuurders zich ervan moeten vergewissen dat zij de zorgvuldigheid betrachten, die mede door artikel 2:8 BW wordt gevorderd, met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken zijn. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor moeten zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad, aldus de Hoge Raad in Cancun.9

Met zijn overwegingen schept de Hoge Raad enige duidelijkheid over de reikwijdte van dit begrip als maatstaf voor de toetsing van instructies en de weigering om deze op te volgen.

Ten eerste is duidelijk dat elke uitspraak over het vennootschapsbelang op zichzelf staat en geen precedent kan scheppen, nu de feiten en omstandigheden per kwestie zullen verschillen. Dat creëert ruimte voor maatwerk vooraf, door het bestuur, en achteraf, door de rechter. Iedere vennootschap en ieder geschil kan zo op de eigen merites worden beoordeeld, conform de bedoeling van de wetgever bij de flexibilisering van het BV-recht.10

Verdere ruimte ontstaat doordat de Hoge Raad ten tweede duidelijk een keuze heeft gemaakt voor wat betreft de af te wegen belangen. Heeft artikel 2:8 BW in beginsel slechts betrekking op de belangen van de institutioneel betrokkenen,11 de Hoge Raad baseert de op het bestuur rustende zorgvuldigheidsverplichting mede op deze bepaling en spreekt over al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Zowel het bestuur als de rechter wordt op deze manier de ruimte gelaten om een veelheid van belangen af te wegen, zonder onmiddellijk onderscheid te maken tussen de mate van importantie van de verschillende deelbelangen. Wanneer echter een onderneming aan de vennootschap is verbonden, geldt in ieder geval het bestendig succes van deze onderneming als deelbelang en vervult het bevorderen van dit succes een centrale rol in de belangenafweging. Voor de toetsing van instructies en de weigering om deze op te volgen zal dan vooral moeten worden bepaald in hoeverre de instructie bijdraagt aan het bestendige succes van de onderneming; naarmate het succes door de instructie wordt ondermijnd, zal het bestuur zich eerder tegen instructie kunnen of zelfs moeten verzetten. Om een dergelijke beoordeling te doen slagen, is evenwel vereist dat de gevolgen van de instructie voorzienbaar zijn.12

Ten derde lijkt de Hoge Raad een zekere ondergrens te definiëren door te overwegen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor (moeten) zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Ervoor waken dat bepaalde belangen niet onnodig of onevenredig worden geschaad is iets wezenlijk anders dan het behartigen van deze belangen; het eerste is een passieve verplichting, het tweede een actieve. Met deze overweging zet de Hoge Raad de verhoudingen tussen de verschillende af te wegen belangen mijns inziens op scherp: hij erkent uitdrukkelijk een eigen, zelfstandig belang van de vennootschap, dat met name actief moet worden behartigd, wanneer aan de vennootschap een onderneming is verbonden. Aldus wordt de vennootschap met haar onderneming losgemaakt van (de belangen van) degenen die bij de vennootschap betrokken zijn. Het bestuur heeft deze laatste belangen in acht te nemen en dient in ieder geval te voorkomen dat deze onnodig of onevenredig worden geschaad. Zo uitgelegd doet het vennootschapsbelang denken aan de bewoordingen van artikel 2:216 lid 2 BW, waarin voor het bestuur eveneens een ondergrens is geformuleerd: het bewaken van de belangen van de vennootschapscrediteuren.13 In het eigen belang van de vennootschap bij het succes van haar onderneming zijn de deelbelangen van de verschillende betrokkenen steeds (deels) verdisconteerd. Dat deze betrokkenen immers allemaal van elkaar te onderscheiden deelbelangen hebben, laat onverlet dat zij allen gebaat zullen zijn bij het succes van de onderneming en nadeel (kunnen) ondervinden van een deconfiture.14 Zo leidt het ontbreken van succes hoogstwaarschijnlijk voor de aandeelhouder tot minder winst, voor de werknemer tot minder zekerheid en voor de crediteur tot minder verhaalsmogelijkheden. De verschillende deelbelangen worden mede beheerst door het succes van de onderneming, zodat de bevordering van dit succes voor een deel ook de behartiging van de deelbelangen omvat. Ten slotte is met het vooropstellen van het bestendige succes mijns inziens niet gezegd dat het daarmee ook doorslaggevend is. Er wordt juist ruimte geboden ook andere belangen of factoren mee te wegen.15

Voornoemde overwegingen van de Hoge Raad sluiten goed aan bij de huidige wettelijke systematiek en rolverdeling tussen de vennootschapsorganen. Weliswaar biedt artikel 2:239 lid 4 BW aan andere organen de mogelijkheid om zich op het bestuursterrein te begeven,16 maar de uiteindelijke beslissing over bestuursaangelegenheden blijft bij het bestuur berusten. Daarmee behoudt het de nodige beleidsvrijheid.17 Dat is niet vreemd, wanneer men bedenkt dat ook de verantwoordelijkheid voor dit besturen eerst en vooral bij het bestuur berust. Deze gedachte strookt met de hiervoor genoemde idee dat het ‘niet mogelijk moet zijn personen, die niet de naam van bestuurders dragen, met daden van bestuur te belasten, zonder dat op die personen ook de voor bestuurders bepaalde aansprakelijkheid rust’.18 Daarmee sluit deze gedachte ook aan bij het bepaalde in artikel 2:248 lid 7 en 2:261 BW. Tegelijkertijd wordt recht gedaan aan de positie van aandeelhouders en de algemene vergadering. Individuele aandeelhouders mogen en kunnen op deze wijze eigen belangen nastreven, die door het bestuur moeten worden meegewogen. De algemene vergadering dient daarentegen tot op zekere hoogte met het vennootschappelijk belang rekening te houden, in die zin dat zij zich dient te realiseren dat het vennootschapsbelang een corrigerende factor vormt op de uitoefening van haar bevoegdheden.19

Raaijmakers verzet zich tegen deze vorm van bestuursautonomie bij de persoonsgebonden BV en in ruimere zin tegen de institutionele opvatting.20 Het zou tenderen naar onteigening en in concernverhoudingen de bijl leggen aan de concerneenheid.21 In een persoonsgebonden BV zijn en blijven oprichters, directeur-grootaandeelhouders en partners ook als algemene vergadering de hoogste macht, aldus nog steeds Raaijmakers.22 Ik meen echter dat de Hoge Raad in Cancun het vennootschappelijk belang dermate dynamisch en overeenkomstig de parlementaire geschiedenis heeft vormgegeven, dat de soep niet zo heet zal worden gegeten als opgediend. De instructiebevoegdheid heeft een hoog concernrechtelijk karakter,23 getuige ook de centraliteit van concernperspectieven in het debat over deze bevoegdheid, alsmede de in de parlementaire stukken gegeven motivering bij de huidige redactie van artikel 2:239 lid 4 BW. Het is juist de bedoeling van de wetgever geweest om (buitenlandse) investeerders duidelijk te maken dat (het bestuur van) een Nederlandse BV een zekere mate van zelfstandigheid geniet. Niettemin is het voor aandeelhouders, ook die van een persoonsgebonden BV, mogelijk om het vennootschappelijk belang en daarmee de mate van bestuursautonomie te kleuren door middel van de statuten en het sluiten van (aandeelhouders)overeenkomsten met vennootschappelijke doorwerking. Ook andere omstandigheden, zoals de toestand van de vennootschap en de zeggenschapsverhoudingen kunnen de mate van beïnvloeding van het vennootschapsbelang door aandeelhouders bepalen.24 Wat de afspraken tussen de aandeelhouders betreft, heeft de Hoge Raad een duidelijke koppeling naar het vennootschappelijk belang gemaakt door te overwegen dat het vennootschappelijk belang mede wordt bepaald door de aard en de inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. In deze overweging ligt besloten dat wanneer een vennootschap erop is gericht een bepaalde samenwerking vorm te geven en als vehikel voor deze samenwerking te dienen, het bestuur ook gehouden is om dit doel voor ogen te houden en aan de realisatie daarvan mee te werken.25 Ik zie niet in waarom eenzelfde gedachte niet ook zou moeten gelden wanneer de vennootschap bijvoorbeeld een concerndochter is; het bestuur zal zich evenzeer naar de concernleiding moeten richten en binnen de concerneenheid moeten opereren, terwijl het ondertussen waakt over de andere bij de vennootschap betrokken deelbelangen en de eigen verantwoordelijkheid behoudt.26 Het bestuur zal in meer of mindere mate de diverse deelbelangen moeten behartigen en dient als zodanig over een fluctuerende mate van autonomie te kunnen beschikken, wil het in zijn taak slagen.27

Het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is een maatstaf die uitblinkt in abstractie. Als gevolg daarvan lijkt de maatstaf voor de praktijk weinig houvast te bieden. Daar kan men tegenover stellen dat een meer grijpbare maatstaf het gevaar van inflexibiliteit met zich brengt. Juist de omstandigheid dat van het vennootschapsbelang slechts met zekerheid kan worden gezegd dat zij afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval, maakt dat deze maatstaf zich leent voor gevallen waarin uiteindelijk een rechter de knoop doorhakt. De maatstaf faciliteert dynamiek28 en stelt de rechter in staat om alle feiten en omstandigheden in ogenschouw te nemen, af te wegen en uiteindelijk een beslissing te nemen die hem billijk voorkomt. In die beoordeling is het belang van de vennootschap dynamisch in omvang (welke belangen worden afgewogen en in welke mate) en in tijd (floreert de vennootschap of verkeert zij in zwaar weer?). Zo bezien verschaft het vennootschapsbelang inderdaad weinig duidelijkheid, maar biedt deze maatstaf wel de ruimte om bij geschillen tot een (wenselijke) oplossing te komen.