Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/6.14.3.1
6.14.3.1 Inhoud van de absolute priority rule
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
§ 1129(b)(2)(B) van de US Bankruptcy Code: Het akkoord is fair and equitable ten aanzien van een tegenstemmende klassse van concurrente crediteuren als “…(i) the plan provides that each holder of a claim of such class receive or retain on account of such claim property of a value, as of the effective date of the plan, equal to the allowed amount of such claim; or (ii) the holder of any claim or interest that is junior to the claims of such class will not receive or retain under the plan on account of such junior claim or interest any property”.
§ 1129(b)(2)(C) van de US Bankruptcy Code: Het akkoord is fair and equitable ten aanzien van een tegenstemmende klassse van aandeelhouders als “…(i) each holder of an interest of such class receive on account of such interest property of a value, as of the effective date of the plan, equal to the greatest of the allowed amount of any fixed liquidation preference to which such holder is entitled, or the value of such interest; or (ii) the holder of any interest that is junior to the interests of such class will not receive or retain under the plan on account of such junior interest any property, …”.
Zie ook C.J. Fortgang and T.M. Moers, Valuation in Bankruptcy, UCLA L.Rev. 1985, Vol. 32, p. 1123.
124 Cong. Rec. S. 17,421 (daily ed. Oct. 6, 1978); 124 Cong. Rec. H 11,104-11,105 (daily ed. Sept. 28, 1978).
Re Genesis Health Ventures, Inc., 266 B.R. 591, 612 (Bankr. D. Del. 2001): “A corollary of the absolute priority rule is that a senior class cannot receive more than full compensation of its claims.”; R.F. Broude, Reorganizations under Chapter 11 of the Bankruptcy Code, Law Journal Press, 2013, p. 13-15 en 13-41 met verwijzing naar de wetsgeschiedenis: 124 Cong. Rec. S 17,421 (daily ed. Oct. 6, 1978), 124 Cong. Rec. H 11,105 (daily ed. Sept. 28, 1978); Re Granite Broadcasting Corp., 369 B.R. 120, 140 (Bankr. S.D.N.Y. 2007): “There is no dispute that a class of creditors cannot receive more than full compensation for its claim, and that excess value must be allocated to junior classes of debt or equity, as the case may be.” Zie voorts o.a. K. Klee, All You Ever Wanted to Know About Cram down Under the New Bankruptcy Code, 53 Am. Bankr. L.J. 133, 158 (1979), p. 142-146; K. Klee, Cram Down II, Am.Bankr.L.J. 1990, Vol 64, p. 231-232 en L. LoPucki and W.C. Whitford, Patterns in the Bankruptcy Reorganization of Large Publicly Held Companies, Cornell L. Rev. 1993, Vol. 78, p. 682.
Het tweede element van de fair and equitable toets is de zogenaamde absolute priority rule. Deze heeft betrekking op ongesecureerde crediteuren en aandeelhouders. De absolute priority rule houdt in dat aan het fair and equitable vereiste is voldaan ten aanzien van een tegenstemmende klasse van ongesecureerde crediteuren, indien (i) de crediteuren van die klasse volledig worden voldaan of (ii) indien de crediteuren van die klasse niet volledig worden voldaan, er geen lager gerangschikte klasse bestaat die enige waarde ontvangt.1
Op vergelijkbare wijze houdt de absolute priority rule in dat een akkoord fair and equitable is ten aanzien van een klasse van tegenstemmende aandeelhouders, indien er geen lager gerangschikte klasse bestaat die enige waarde ontvangt.2
Anders dan voor een tegenstemmende klasse van gesecureerde crediteuren, stelt de fair and equitable toets voor tegenstemmende klassen van ongesecureerde schuldeisers of aandeelhouders geen beperkingen aan de vorm waarin de uitkering kan plaatsvinden.3 Klassen van tegenstemmende crediteuren of aandeelhouders kunnen in iedere vorm worden voldaan. Bij beoogde volledige voldoening van de crediteuren moet de waarde van de “bankruptcy currency” gelijk zijn aan het nominale bedrag van de vordering op de dag dat het akkoord in werking treedt. De wetgever heeft daarbij onder ogen gezien dat om vast te stellen of volledige voldoening heeft plaatsgevonden bij betaling in andere vorm dan in contanten, bijvoorbeeld in aandelen of uitgestelde schuldinstrumenten, de rechter ingewikkelde waarderingsexercities zal moet verrichten.4
Als een logisch voortvloeisel en onderdeel van de absolute priority rule wordt gezien de “omgekeerde regel” dat crediteuren in een senior klasse niet meer dan 100% van hun vordering mogen ontvangen ten nadele van een tegenstemmende junior klasse. Deze omgekeerde regel blijkt niet uit de wet zelf maar wordt in de doctrine als een vanzelfsprekend onderdeel van de absolute priority rule beschouwd en is in de rechtspraak veelvuldig bevestigd.5