4.3.8 De uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW

Art. 1:88 lid 1 sub c BW stelt dat de ene echtgenoot van de andere echtgenoot toestemming behoeft voor het aangaan van overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. Art. 1:88 lid 5 BW stelt dat toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, niet vereist is, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Art. 1:88 BW speelt een grote rol in de financieringspraktijk.

Nu de flex-BV (onder meer) stemrechtloze aandelen kent, is de vraag wat onder ‘de meerderheid der aandelen’ in de zin van art. 1:88 lid 5 BW moet worden verstaan.1 De wetgever is op deze vraag niet ingegaan. Bij beantwoording van deze vraag beperk ik mij (voornamelijk) tot het stemrechtloze aandeel.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat art. 1:88 BW in het belang van de andere echtgenoot beperkt moet worden uitgelegd. Garanties ten behoeve van derden plegen uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen te zijn. De uitoefenaar van een zelfstandig beroep die door middel van een eenmanszaak of vennootschap onder firma aan het handelsverkeer deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenote de financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens persoonlijke toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handeling is vereist. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen. De enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk, niet ten onrechte, veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen als die waarop art. 1:88 lid 1 sub c BW het oog heeft. Lid 5 komt aan deze behoefte van de praktijk tegemoet. Dit is ook tegenover de andere echtgenoot gerechtvaardigd, omdat deze geen extra risico loopt vergeleken bij een rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm van de besloten vennootschap.2 Juist de weigering van de toestemming voor de extra zekerheid kan het gezin in financiële moeilijkheden brengen, omdat het (onmisbare) bankkrediet dan niet kan worden verkregen.3 Tot zover de algemene gedachten van de wetgever achter art. 1:88 lid 1 en 5 BW. De Hoge Raad heeft de restrictieve uitleg van de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW herhaald.4

Tijdens de parlementaire behandeling van art. 1:88 BW is zijdelings het begrip ‘meerderheid van de aandelen’ aan de orde gekomen. Zo is opgemerkt dat ‘meerderheid van de aandelen’ niet hetzelfde is als meerderheid van stemmen of meerderheid van geplaatst kapitaal. Bovendien zijn veel aandelen gecertificeerd.5 Door de wetgever is daarop gereageerd dat geen rekening gehouden is met afwijkingen van de normale regeling van het stemrecht en evenmin met de mogelijkheid van certificering van aandelen. De wetgever heeft het oog op vennootschappen met een eenvoudige en doorzichtige regeling, waarvan de structuur zelden gecompliceerd is. Afwijking van de wettelijke stemregeling en certificering van aandelen zijn denkbaar, maar zullen weinig voorkomen. Van belang is een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich ook voordoet bij de eenmanszaak en de vennootschap onder firma. Wie een voorkeur heeft voor een ingewikkelde structuur, moet voor het verschaffen van borgtocht de toestemming van zijn echtgenoot zien te verkrijgen, aldus de wetgever.6 In ander verband merkte de wetgever op dat het erom gaat of een bestuurder wegens de zeggenschap en het financiële belang dat hij in die rechtspersoon heeft, zo nauw daarmee verbonden is, dat hij in de praktijk als de ondernemer kan gelden.7

Hoewel ten tijde van de parlementaire behandeling van art. 1:88 BW in de literatuur al aandacht is besteed aan de vraag of certificering van aandelen en middellijk aandeelhouderschap onder de uitzondering van het toestemmingsvereiste vallen,8 heeft de wetgever aldus nagelaten daarop een duidelijk antwoord te geven.

Ook is tijdens de parlementaire behandeling van art. 1:88 lid 5 BW aarzeling geuit tegen de uitzondering op het toestemmingvereiste. Zo is opgemerkt dat geen toestemming van de andere echtgenoot is vereist indien de echtgenoot bestuurder van een NV of BV is en weliswaar tezamen met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt, doch zelf slechts een (zeer) gering gedeelte van de aandelen houdt. Het gevolg zou zijn dat de echtgenoot van een bestuurder van een NV of BV een veel groter risico loopt dan die van de ondernemer in een eenmanszaak.9 Door de wetgever is hierover opgemerkt dat deze situatie zich slechts zelden zal voordoen, dat de echtgenoten van vennoten van een vennootschap onder firma grotere risico’s lopen en dat sprake is van een indirect risico. Eerst zal de rechtspersoon worden aangesproken. Een andere, meer bevredigende regel is volgens de wetgever niet goed te vinden. Zou vereist zijn dat de bestuurder de meerderheid, of ten minste de helft van de aandelen moet bezitten, dan komt men in elk geval in moeilijkheden bij NV’s en BV’s met meer dan twee bestuurders, en veelal reeds bij deze rechtspersonen met meer dan één bestuurder.10

In de literatuur en rechtspraak bestond verdeeldheid over de vraag of de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW ook ziet op gevallen waarin rechtshandelingen worden verricht door een ‘indirecte’ bestuurderaandeelhouder.11

Uit het Kelders/Fortis-arrest12 volgt dat de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW geldt onverschillig of de bestuurder van een NVof BV die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Wél dient ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW stelt, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt verder dat het moet gaan om een ‘gecontroleerde vennootschap’ die als tussenschakel fungeert.13 Ook refereert de Hoge Raad aan de in de parlementaire geschiedenis genoemde combinatie van zeggenschap en financieel belang.14 In zijn NJ-noot stelt Kleijn15 dat het criterium van de ingewikkeldheid van de structuur – door hem een formeel criterium genoemd – tot rechtsonzekerheid leidt en dat certificering van aandelen niet per definitie tot een ingewikkelde structuur leidt.16 Ook daarbij kunnen zeggenschap en financieel belang – door Kleijn een materieel criterium genoemd – immers gehandhaafd blijven. Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde in navolging van het Kelders/Fortis-arrest dat ook voor een extra tussengeschakelde vennootschap de uitzondering van lid 5 opgaat.17

In het Fortis/Van der Zee-arrest18 beantwoordde de Hoge Raad de vraag of art. 1:88 lid 5 BW toepassing vindt in een situatie die mede ziet op handelingen van een echtgenoot die bestuurder is van een BV en de aandelen daarvan niet houdt maar slechts heeft gekocht zonder dat die aan hem zijn geleverd. De Hoge Raad achtte lid 5 in die situatie niet van toepassing. De kwalificatie ‘economische eigendom van de aandelen’ van het onderdeel voor deze rechtstoestand maakt dit niet anders, aldus de Hoge Raad.19 De Hoge Raad lijkt in dit arrest gewicht toe te kennen aan het feit dat de bestuurder vanwege de economische eigendom van de aandelen geen zeggenschap in de algemene vergadering had. Daarmee sluit hij aan bij de in de parlementaire geschiedenis genoemde combinatie van zeggenschap en financieel belang. Het ontbreken van zeggenschap in de algemene vergadering kan zich ook voordoen bij een bestuurder die tevens en alleen stemrechtloze aandelen in een BV houdt. In dat geval lijkt mij toestemming van de andere echtgenote vereist en gaat de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW aldus niet op.

In het Abbink/SNS Bank-arrest20 kwam de vraag aan de orde of de uitzondering van het toestemmingsvereiste ook geldt in geval van certificering van aandelen. In de literatuur en rechtspraak was daarover discussie.21 De casus was als volgt. In een BV waren alle aandelen gecertificeerd en werden gehouden door een STAK. De enig bestuurder van de BV was tevens enig bestuurder van de STAK. De BV had met de bank een kredietovereenkomst gesloten. De bestuurder van de BV, tevens certificaathouder, had zich persoonlijk als hoofdelijk medeschuldenaar jegens de bank ter zake van deze kredietovereenkomst verbonden. De echtgenote van de bestuurder vernietigde deze laatste rechtshandeling ex art. 1:89 BW, stellende dat haar toestemming in de zin van art. 1:88 BW voor het aangaan van die rechtshandeling was vereist. De uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW gaat niet op, omdat de aandelen zijn gecertificeerd, aldus de echtgenote.

De Hoge Raad beantwoordde de vraag of de uitzondering van het toestemmingsvereiste ook geldt in geval van certificering van aandelen bevestigend. De Hoge Raad formuleert het in r.o. 3.6 als volgt: “Anders dan het middel ingang wildoen vinden, biedt de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:88 BW (…) geensteun voor de lezing dat de wetgever het geval van certificering van aandelen alsnoodzakelijk leidende tot een ingewikkelde vennootschapsstructuur, zonder meerbuiten het toepassingsbereik van de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 heeftwillen houden. Veeleer blijkt dat de wetgever een uitgebreidere regeling – waarin,wat betreft de inrichting van de vennootschap, met verschillende mogelijkhedenrekening wordt gehouden – niet nodig heeft geoordeeld op de grond dat vennootschappenals waarop de onderhavige bepaling ziet, zelden gecompliceerd vanstructuur zullen zijn. Uit deze, met het oog op de praktijk gemotiveerde keuze vooreen eenvoudige regeling, kan niet worden afgeleid dat inrichtingsvormen waarmee,blijkens de ontstaansgeschiedenis, in lid 5 geen rekening is gehouden, bij voorbaataan toepassing van deze uitzonderingsbepaling in de weg staan. Beoordeeld zalmoeten worden (…) of in voorkomend geval de handelend echtgenoot zo nauwverbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden,doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultatenvan de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijkmedeschuldenaar verbindt. (…) Nu voorts niet kan worden gesproken van eencomplexe vennootschapsstructuur anders dan dat de aandelen zijn gecertificeerdvia een stichting, moet het in overeenstemming met de strekking van art. 1:88 lid 5worden geoordeeld de rechtsgeldigheid van een in privé aangegane verbintenis alsde onderhavige, niet te onderwerpen aan toestemming van de echtgenote. (…)”

Uit r.o. 3.6 van het arrest blijkt bovendien dat de Hoge Raad belang heeft gehecht aan het feit dat sprake was van een eenvoudige certificeringsconstructie. Daarbij overweegt de Hoge Raad dat, door zijn positie als enig bestuurder van de stichting (zijnde de enig aandeelhouder van de BV) tevens certificaathouder, de bestuurder zijn zeggenschap binnen de BV alsmede zijn financieel belang bij de bedrijfsresultaten van de BV heeft behouden. De Hoge Raad overweegt dat deze eenvoudige certificeringsconstructie zich niet van het geval van indirecte zeggenschap, die aan de orde was in het Kelders/Fortis-arrest, onderscheidt.

Uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever bij de totstandkoming van art. 1:88 lid 5 BW geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van certificering van aandelen. Naar de letter van de wet valt certificering aldus niet onder de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW. Uit het Abbink/SNS Bank-arrest volgt echter dat de Hoge Raad de strekking van de wet voorop stelt. Het arrest is in lijn met het Kelders/Fortis-arrest. Anders dan in het Fortis/Van der Zee-arrest, kon de bestuurder in het Abbink/SNS Bank-arrest via de STAK zeggenschap uitoefenen.

De lijn in de jurisprudentie is aldus dat voor de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW het formele criterium – de ingewikkeldheid van de vennootschapsstructuur – en het materiële criterium – de combinatie van zeggenschap en financieel belang – leidend zijn. De mate van ingewikkeldheid van de vennootschapsstructuur hangt af van de gekozen constructie. De gekozen constructie bepaalt ook de mate van zeggenschap en financieel belang, alsmede de combinatie daarvan.

De lijn is te begrijpen vanuit het oogpunt en de eisen van een vlot lopend handelsverkeer, maar erg concreet zijn deze criteria niet, althans de toepassing van deze criteria brengt rechtsonzekerheid met zich mee. In het Kelders/Fortis-arrest was sprake van een kerstboomstructuur,22 terwijl in het Abbink/SNS Bank-arrest sprake was van een eenvoudige certificering, waarbij de handelende bestuurder zowel bestuurder van de BV als van de STAK was.23 In een vennootschappelijke structuur zijn er vele combinaties van zeggenschap en financieel belang mogelijk. De uitwerking daarvan is sterk casuïstisch. De toetsing van het formele en materiële criterium is (uiteindelijk) aan de feitenrechter overgelaten.

De vraag is dan ook waar de grens van de complexe vennootschapsstructuur ligt. De genoemde arresten geven echter geen antwoord op de vraag wanneer het te complex wordt en dat werkt rechtsonzekerheid in de hand.24 Zo zijn ook bij certificering vele constructies mogelijk, mede ingegeven door het doel van de certificering. In de literatuur wordt gesteld dat ingeval van certificering, waarbij de enig certificaathouder een van de bestuurders van de STAK is, zonder in het bestuur van de STAK de (overwegende) zeggenschap te hebben, het wel mogelijk is het ontbreken van toestemming van de andere echtgenoot met succes in te roepen.25 Het Abbink/SNS Bank-arrest leert dat eenvoudige certificering wel onder de uitzondering van het toestemmingsvereiste valt.

Het formele en materiële criterium spelen uiteraard niet alleen ingeval van certificering. Bij de beoordeling van de uitzondering op het toestemmingsvereiste zal telkenmale naar de gehele vennootschapstructuur gekeken moeten worden. Vele vragen rijzen dan.26 Hoeveel aandeelhouders zijn er? Op welke wijze participeren de aandeelhouders in de betrokken vennootschap? Hoeveel bestuurders heeft de betrokken vennootschap? Zijn de bestuurders zelfstandig of gezamenlijk bevoegd de betrokken vennootschap te vertegenwoordigen? In welke mate zijn de bestuurders aandeelhouder? Hoeveel aandelen houden zij? Zijn er aandelen met bijzondere rechten? Zo ja, wat is de inhoud van die rechten? Door wie worden die aandelen gehouden? Is er een aandeelhoudersovereenkomst gesloten? Zo ja, wat is de inhoud van die overeenkomst? Zijn er stemovereenkomsten gesloten? Zo ja, wat is de inhoud van die overeenkomsten? Er kunnen in dit kader nog meer vragen bedacht worden. Het spreekt voor zich dat indien er geen snel en eenvoudig antwoord op deze vragen kan worden gegeven al gauw geen sprake meer is van een eenvoudige structuur. In dat geval gaat de uitzondering op het toestemmingvereiste van art. 1:88 lid 5 BW niet op, te meer omdat art. 1:88 BW beoogt de andere echtgenoot en het gezin te beschermen.

De flex-BV neemt deze rechtsonzekerheid niet weg. Naast gewone aandelen kunnen in de flex-BVook winstrecht- en stemrechtloze aandelen voorkomen. Indien door middel van stemrechtloze aandelen een vennootschapsstructuur gecreëerd wordt welke gelijk is aan de eenvoudige certificering, zoals in het Abbink/SNS Bank-arrest aan de orde was, lijkt mij de uitzondering op het toestemmingvereiste nog steeds opgaan.

Een andere situatie is de volgende. Stel dat er in een BV één winstrechtloos aandeel is, gehouden door de bestuurder van de BV, en voorts stemrechtloze aandelen, waarvan er één gehouden wordt door de bestuurder en de rest van de stemrechtloze aandelen door een of meerdere derden. Van een ingewikkelde structuur lijkt geen sprake te zijn. De aandeelhouders en de aan de aandelen verbonden rechten zijn op grond van art. 2:194 BW kenbaar uit het aandeelhoudersregister. De bestuurder heeft de combinatie van zeggenschap en financieel belang. Dat belang is weliswaar zeer beperkt; hij heeft (bovendien) geen meerderheid van de stemrechtloze aandelen. Daartegenover staat wel dat hij de (volledige) zeggenschap in de vennootschap heeft en hij alle winstrechtloze aandelen houdt. De vraag is of er een bepaalde verhouding of percentage geldt voor het houden van de meerderheid van de aandelen en voor welke soort aandelen, meer in het bijzonder voor het stemrechtloze aandeel, die verhouding in een BV geldt.27 Het financiële belang van de bestuurder in dit voorbeeld is immers niet erg groot.

In de literatuur is de vraag aan de orde geweest of het percentage stemrechtloze aandelen niet moet worden gemaximeerd. De argumenten daarvoor zijn dat daarmee wordt voorkomen dat de zeggenschap in de algemene vergadering overwegend toekomt aan degenen die het minst in het kapitaal van de vennootschap hebben bijgedragen.28 Ongelimiteerde toepassing van het stemrechtloze aandeel zou de vennootschap tot een kapitaal aantrekkende stichting reduceren.29 Ongebreidelde uitgifte van aandelen zonder stemrecht zou leiden tot aantasting van de vennootschappelijke basiselementen, zoals het beginsel dat kapitaalverschaffers een zekere mate van zeggenschap hebben, de dualistische structuur van de vennootschap en het feit dat economische bindingen veelal verlopen via de aan aandelen gekoppelde zeggenschap.30 Over wat het maximale percentage dan zou moeten zijn, bestaat in de literatuur geen eenduidigheid en evenmin over de sanctie indien die bovengrens wordt overschreden.31

De wetgever heeft niet gekozen voor een maximum percentage uit te geven stemrechtloze aandelen.32Art. 2:175 lid 1 BW, laatste volzin, bepaalt immers dat ten minste één aandeel met stemrecht wordt gehouden door een andere dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of een van haar dochtermaatschappijen.

De vraag blijft hoe het criterium van ‘de meerderheid der aandelen’ moet worden ingevuld. Het antwoord op die vraag is in de flex-BV er niet makkelijker op geworden. Naast winstrechtloze en stemrechtloze aandelen kunnen in de flex-BV ook aandelen met volledig stemrecht, beperkt stemgerechtigde aandelen, beperkt winstgerechtigde aandelen en aandelen met gedifferentieerd stemrecht worden uitgegeven.33 Met het oog op de strekking van art. 1:88 BW en de in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid zal de feitenrechter het formele en materiële criterium terughoudend moeten toetsen en zullen slechts eenvoudige situaties het formele en materiële criterium kunnen doorstaan. In het door mij gegeven, extreme voorbeeld houdt de bestuurder het enige winstrechtloze aandeel en slechts één stemrechtloos aandeel. Er is dan weliswaar sprake van de combinatie zeggenschap (in het voorbeeld volledige zeggenschap) en financieel belang, maar het wringt toch.

Om niettemin een grens te stellen wat betreft het financiële belang pleit ik ervoor aan te sluiten bij art. 2:346 lid 1 onder b BW.34 Tot het indienen van een enquêteverzoek als bedoeld in art. 2:345 BW is – kort gezegd – bevoegd de aandeelhouder die tien procent van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap houdt. Ten aanzien van deze kapitaaleis geldt wat mij betreft alleen dit proportionele minimumvereiste en geen absoluut minimumvereiste van een bedrag aan gehouden aandelen. Bij het houden van tien procent van de aandelen in het kapitaal van de vennootschap kan naar mijn mening – hoewel arbitrair – van enig substantieel belang worden gesproken.35 De grens van tien procent sluit ook aan bij het bepaalde in art. 2:220 (oud) BW.36 Dat artikel stelde dezelfde grens – thans één procent – voor het bijeenroepen van een algemene vergadering na rechterlijke machtiging. Bij de berekening van die grens dient rekening gehouden te worden met het bepaalde in art. 2:24d jo. 2:228 lid 6 BW.37 De grens van tien procent komt ook terug in art. 1 Pensioenwet.38

Een dergelijk proportioneel minimumvereiste komt ook het handelsverkeer en de rechtszekerheid ten goede. Het financiële belang van de handelende bestuurder is in dat geval eenvoudig toetsbaar. Voor de rechtspraktijk, meer in het bijzonder de financieringspraktijk, kunnen daarmee discussies achteraf worden voorkomen.39 In het kader daarvan merk ik nog op dat op de crediteur een onderzoeksplicht rust ten aanzien van de bevoegdheid van de handelend bestuurder als (aspirant-)borg, bijvoorbeeld of die bestuurder gehuwd is, en zo ja, of diens echtgenote toestemming voor het aangaan van de borgtocht heeft verleend.40 Raadpleging van het handelsregister is vereist en kan uitkomst bieden.41