4.2.7 De vergadering van stemrechtloze aandeelhouders

Uit art. 2:189a BW volgt dat onder orgaan van de vennootschap onder meer wordt verstaan de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Door ook houders van aandelen van een bepaalde aanduiding onder het orgaanbegrip te brengen, wordt het mogelijk om houders van specifieke aandelen, welke bijvoorbeeld zijn aangeduid met letters of cijfers, aan te wijzen als bevoegd orgaan zonder dat hiervoor een nieuw soort aandelen behoeft te worden gecreëerd.1 Hoofdregel is dat de stemrechtloze aandeelhouder geen stemrecht heeft in de algemene vergadering. Het is niet mogelijk om met de stemrechtloosheid van het stemrechtloze aandelen te variëren per besluit. Het stemrecht ontbreekt voor alle besluiten in de algemene vergadering. Heeft de stemrechtloze aandeelhouder dan wel stemrecht in de vergadering van houders stemrechtloze aandelen? De vennootschap kan immers een vergadering van aandeelhouders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding hebben.

Art. 2:189a BW bepaalt dat voor de toepassing van de art. 2:192, 197 lid 3, 198 lid 3, 206, 210 lid 62 , 216 lid 1, 227 lid 2, 239 en 244 BW onder orgaan van de vennootschap wordt verstaan de algemene vergadering, de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, het bestuur, de raad van commissarissen en de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen.

De vergadering van stemrechtloze aandeelhouders is aldus een orgaan van de vennootschap. Met Portier ben ik van mening dat de stemrechtloze aandeelhouders in zijn ‘eigen’ vergadering van stemrechtloze aandeelhouders stemrecht heeft.3 De wet noch de toelichting4 daarop beperken dat. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de minister bevestigd dat aan stemrechtloze aandelen stemrecht toekomt in de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders en daarbij benadrukt dat aan dat aandeel geen stemrecht toekomt in de algemene vergadering.5 Bestuurders en commissarissen hebben in de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders geen raadgevende stem.6 Het komt mij echter voor dat uit de eisen van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen, indien haar als orgaan statutaire bevoegdheden zijn toegekend, bij (belangrijke) besluiten7 de bestuurders (en commissarissen) in de gelegenheid stelt hun raadgevende stem te doen horen, te meer indien de bestuurders niet tevens aandeelhouders zijn.8 In de regel staan aandeelhouders op wat meer afstand van de vennootschap. De bestuurders kunnen hen bij de besluitvorming van raad voorzien. Het niet-naleven daarvan kan in dit geval een grond voor vernietiging van het besluit ex art. 2:15 lid 1 sub b BW zijn.

Indien sprake is van een orgaan, kunnen aan dat orgaan bevoegdheden worden toegekend, bijvoorbeeld de bevoegdheden genoemd in art. 2:192, 2:197 lid 3, 2:198 lid 3, 2:206, 2:210 lid 7, 2:216 lid 1, 2:227 lid 2, 2:239 en 2:244 BW. Het gaat daarbij om kwalitatieve verbintenissen (art. 2:192 BW), overdracht en overgang van het stemrecht in het kader van vruchtgebruik (art. 2:197 lid 3 BW), overdracht en overgang van het stemrecht in het kader van pandrecht (art. 2:198 lid 3 BW), uitgifte van aandelen na oprichting van de vennootschap en het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen (art. 2:206 BW), de bevoegdheid te bepalen welk deel van het resultaat van het boekjaar wordt gereserveerd of hoe het verlies wordt verwerkt (art. 2:210 lid 7 BW), de bevoegdheid tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen (art. 2:216 lid 1 BW), het verbinden en ontnemen van vergaderrecht aan certificaten van aandelen (art. 2:227 lid 2 BW), het goedkeuren van besluiten van het bestuur (art. 2:239 lid 3 BW),9 het geven van aanwijzingen aan het bestuur (art. 2:239 lid 4 BW) en het schorsen en ontslaan van een bestuurder (art. 2:244 jo. 242 BW).

In de opsomming van artikelen in art. 2:189a BW ontbreken art. 2:242 en 2:252 BW. Art. 2:242 en 252 BW regelen de benoeming van bestuurders respectievelijk van commissarissen. Die regeling komt er op neer dat in de statuten aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding het recht kan worden toegekend bestuurders en/of commissarissen te benoemen. Indien aan de houders van stemrechtloze aandelen dat recht is toegekend, is in het kader van de benoeming aldus ook sprake van een vergadering van stemrechtloze aandeelhouders en is eveneens sprake van een orgaan in de zin van art. 2:189a BW. In de opsomming van artikelen in art. 2:189a BW ontbreken ook art. 2:195 lid 4 (het verlenen van goedkeuring aan de overdraagbaarheid van aandelen),10 2:206a (het uitsluiten of beperken van het voorkeursrecht) en 2:245 (het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders) BW. Ook deze bevoegdheden kunnen aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders worden toegekend.

In paragraaf 4.2.5 besprak ik de mogelijkheid tot het creëren van diverse stemrechtloze aandelen met ieder een ander recht op uitkeringen (winst en/of reserves, al dan niet beperkt), zijnde verschillende aandelen van een bepaalde soort of aanduiding in de zin van art. 2:228 lid 5 BW. Er is dan telkenmale ook sprake van een andere vergadering van stemrechtloze aandeelhouders. Een voorbeeld verduidelijkt dit. Een BV heeft een kapitaal, bestaande uit gewone aandelen met aanduiding A, stemrechtloze aandelen met volledig recht op winst en reserves met aanduiding B en stemrechtloze aandelen met beperkt recht op winst, doch volledig recht op reserves met aanduiding C. Op aandeelhoudersniveau zijn er in dit geval drie organen, te weten de algemene vergadering (de houders van aandelen met de aanduidingen A, B en C), de vergadering van houders van aandelen B en de vergadering van houders van aandelen C. In dit voorbeeld ging het – wat betreft de stemrechtloze aandelen – om een verschil in het recht op de winst.

Ook in het kader van het toekennen van benoemingsrechten van bestuurders en/of commissarissen aan stemrechtloze aandeelhouders kan gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid tot het creëren van verschillende aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Een voorbeeld verduidelijkt dit. Een BV heeft een kapitaal, verdeeld in gewone aandelen met aanduiding A. De vennootschap wil kapitaal aantrekken, doch de houders van aandelen Awillen niet hun invloed in de algemene vergadering zien verminderen. Een aantal investeerders is bereid kapitaal te verstrekken. Er is sprake van drie investeerders die een aanzienlijke kapitaalinjectie willen doen. Zij willen wel enige invloed op bestuursniveau in de vennootschap. Daarnaast is er een groot aantal kleinere investeerders. De vennootschap kan in dat geval stemrechtloze aandelen B met het benoemingsrecht van een bestuurder aan de drie grote investeerders uitgeven.11 Aan de groep van kleine investeerders kunnen ‘gewone’ – dat wil zeggen zonder benoemingsrechten – stemrechtloze aandelen C worden uitgegeven. De houders van de stemrechtloze aandelen B vormen samen de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen B. Op gelijke wijze geldt dat voor de houders van stemrechtloze aandelen C. Weliswaar hebben zowel de houders van de stemrechtloze aandelen B als C stemrecht in hun respectieve vergadering, doch aan de houders van de stemrechtloze aandelen C zijn geen rechten toegekend op grond waarvan zij als vergadering besluiten kunnen nemen, in welk kader iedere houder van stemrechtloze aandelen C zijn stemrecht kan uitoefenen. Dit is anders ten aanzien van de houder van stemrechtloze aandelen B. Deze aandeelhouder kan in zijn vergadering van zijn stemrecht gebruik maken ten aanzien van de benoeming van de bestuurder.

In de literatuur is kritiek op art. 2:189a BW geuit. Van den Ingh stelt dat door de verwijzing naar art. 2:239 BW de indruk wordt gewekt dat de instructiebevoegdheid aan alle daarin genoemde organen kan worden toegekend. Hij stelt een beperking tot organen van aandeelhouders voor.12 Oranje vindt zelfs dat laatste te ver gaan, omdat daaronder ook wordt begrepen de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. De vergadering van houders van aandelen A die een eigen bestuurder A in het bestuur van de vennootschap heeft benoemd, zou niet bevoegd moeten zijn instructies aan het bestuur te geven.13 Dat zou – in de gedachtegang van Oranje – inhouden dat ook de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders geen instructies aan het bestuur zouden mogen geven. Naar mijn mening hoeft niet gevreesd te worden voor een te grote invloed van een groep van aandeelhouders, omdat de instructiebevoegdheid wordt begrensd door het vennootschappelijk belang (de tenzij-clausule van art. 2:239 lid 4 BW, laatste volzin). Het bestuur moet deze aanwijzingen opvolgen, tenzij dat tegen het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming indruist. Daarnaast, specifiek gericht op de stemrechtloze aandeelhouder, zijn stemrechtloze aandeelhouders in zekere zin te vergelijken met minderheidsaandeelhouders. Het komt de bescherming van die aandeelhouders ten goede indien de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders instructies aan het bestuur van de vennootschap kan geven. Op grond van art. 2:239 lid 4 BW kunnen de statuten in die mogelijkheid voorzien. In paragraaf 5.5.3 en 5.5.4 ga ik nader op de instructiebevoegdheid in.

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is de vraag aan de orde gekomen of de regels inzake de oproeping, agendering, besluitvorming en vastlegging die voor de algemene vergadering gelden, van overeenkomstige toepassing zouden moeten worden verklaard op vergaderingen van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. De minister achtte een wettelijke regeling niet nodig. Indien vennootschappen ervoor kiezen om de houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding bijzondere bevoegdheden toe te kennen, staat het hen vrij om de wettelijke regels van overeenkomstige toepassing te verklaren of dit anderszins te regelen.14 Met Boschma & Kuijers-Tollenaar ben ik van mening dat het aanbeveling verdient een dergelijke regeling omtrent oproeping, agendering en besluitvorming in voorkomend geval statutair of reglementair – bij voorkeur vanwege de rechtszekerheid in de statuten – vast te leggen.15