4.2.3 Kwalificatie van het stemrechtloze aandeel

In paragraaf 2.5.2 besprak ik de overwegingen van de Expertgroep om geen aanbeveling te doen voor het stemrechtloze aandeel in de flex-BV. In het ambtelijk voorontwerp van het wetsvoorstel van de flex-BV kwam het stemrechtloze aandeel dan ook niet terug. Ik schetste eerder dat daarop vanuit de wetenschap en de rechtspraktijk kritiek is gekomen. De Expertgroep overwoog dat de eventuele invoering van het stemrechtloze aandeel in het Nederlandse recht gezien moet worden in de context van de certificaten van aandelen en de statutaire winstrechten (lees: participatiebewijzen). Het verschil tussen het stemrechtloze aandeel en het certificaat van aandeel is dat in het eerste geval sprake is van een relatie, zijnde een lidmaatschapverhouding, met de vennootschap. Bij een certificaat is sprake van een contractuele verhouding tussen de aandeelhouder (het AK) en de certificaathouder. Die contractuele verhouding wordt in de zogeheten administratievoorwaarden tussen de STAK en de certificaathouder vastgelegd. In het verlengde daarvan ligt de belangenbehartiging. De STAK behartigt (mede) de belangen van de certificaathouder.1 Soms is aan de vergadering van certificaathouders het recht toegekend een bestuurder in het bestuur van de STAK te benoemen. Deze constatering van verschillen door de Expertgroep is juist. Echter, voor het vormgeven van de relatie certificaathouder-STAK zijn de administratievoorwaarden maatgevend.2 De Expertgroep stelt dat afbakening met het participatiebewijs lastig is, omdat de gelijkenis tussen het participatiebewijs en het stemrechtloze aandeel groot is. Op zich is dat juist, zij het dat bij het stemrechtloze aandeel van een lidmaatschapsverhouding en bij het participatiebewijs van een contractuele verhouding sprake is.3

Ook in de literatuur is dit kwalificatieprobleem aan de orde gekomen. Daarom is in verband met de invoering van de flex-BV ook wel gesteld dat ‘een aandeel een aandeel is indien het als zodanig uitgegeven is’,4 hetgeen door de aangehaalde parlementaire geschiedenis wordt bevestigd.5 Ik verwijs naar paragraaf 3.6. De statuten van de BV zullen dus uitsluitsel moeten geven en moeten aangeven wat voor soort rechten de BV kan uitgeven of zijn uitgegeven die geheel of gedeeltelijk recht geven op delen in de winst (of een andere uitkering).6 Is sprake van een stemrechtloos aandeel of een participatiebewijs?

De stemrechtloze aandeelhouder ontbeert het stemrecht, maar aan hem komt wel vergaderrecht ex art. 2:227 BW toe. De afbakening met de certificaathouder kan zijn dat in voorkomende gevallen aan de certificaathouder geen vergaderrecht toekomt. Dat laatste geldt ook in de regel voor de houder van het participatiebewijs. Op grond van art. 2:227 lid 2 BW komt het vergaderrecht immers slechts aan de certificaathouder toe indien zulks bij de statuten is bepaald. Dat kan voor de rechtspraktijk een overweging zijn juist voor het certificaat zonder vergaderrecht in plaats van het stemrechtloze aandeel te kiezen, bijvoorbeeld ingeval van werknemersparticipatie waarbij de mogelijkheid tot participatie aan een grote groep van werknemers wordt geboden.7