4.2.5 Het stemrechtloze aandeel met beperkt recht op winst en/of reserves

Bij gebrek aan stemrecht in de algemene vergadering zijn voornamelijk de aan het stemrechtloze aandeel verbonden financiële rechten van belang. De financiële rechten vormen een ‘wezenlijk onderdeel van het aandeelhouderschap’.1 Art. 2:216 BW geeft de stemrechtloze aandeelhouder recht op uitkeringen, waaronder dividend.

De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht heeft gewezen op het volgende.2 Art. 2:216 lid 7 BW stelt dat bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bijzondere3 soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. Dat aandeelhouders zonder (enig) stemrecht niet ook verstoken mogen worden van aanspraak op winst of reserves, vindt de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht begrijpelijk. Er is echter naar de mening van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht geen reden om aandelen zonder stemrecht (of aandelen met een beperkt stemrecht) die slechts in beperkte mate aanspraak geven op winst of reserves te verbieden.

De wetgever heeft dit onderkend: “Gelet op de (negatieve) omschrijving van het begrip aandeel in het voorgestelde artikel 190 is het van belang dat artikel 228 uitsluit dat aan stemrechtloze aandelen het winstrecht geheel wordt ontnomen. Dit ligt anders bij het toekennen van een beperkt winstrecht. Zoals hierboven is opgemerkt in antwoord op vragen van de SP-fractie bij artikel 190 wordt ook een aandeel zonder stemrecht en met slechts een beperkt winstrecht als aandeel aangemerkt. De in artikel 228 lid 5, laatste zin, opgenomen verwijzing naar artikel 216 lid 7 is in dat opzicht te ruim gesteld en wordt bij nota van wijziging beperkt tot het geheel ontnemen van het recht op winst en reserves.”4

Een stemrechtloos aandeel met een beperkt winstrecht is aldus mogelijk. Datzelfde geldt ten aanzien van de reserves.

Zonder enige aanspraak op winst of reserves kunnen stemrechtloze aandelen gelet op de negatieve definitie van art. 2:190 BW en de laatste volzin van art. 2:228 lid 5 BW niet zijn: “Ten aanzien van stemrechtloze aandelen kan niet op grond van artikel 216 lid 7 worden bepaald dat zij geen recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap.” Er is in dat geval immers geen sprake van een aandeel, terwijl winstrechtloze aandelen alleen stemrecht kunnen hebben en geen enkele aanspraak op uitkering van winst en reserves. Aan een stemrechtloos aandeel zal daarom altijd enig recht op uitkering van winst of reserves verbonden moeten zijn.5 Art. 2:228 lid 5 laatste volzin BW kan beter als volgt worden geformuleerd: “Ten aanzien van stemrechtloze aandelen kan niet op grond van artikel 216 lid 7 worden bepaald dat zij geen enkel recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap.” De toevoeging van het woord ‘enkel’ brengt naar mijn mening expliciet tot uitdrukking dat aan het stemrechtloze aandeel altijd enig recht op uitkering van winst of reserves verbonden moet zijn.

De vraag is of onder ‘reserves’ als bedoeld in art. 2:216 lid 7 en art. 2:228 lid 5 BW ook het liquidatieoverschot in de zin van art. 2:23b BW moet worden verstaan. Ik zou die vraag bevestigend willen beantwoorden. In de eerste plaats ziet art. 2:216 BW niet alleen op uitkering van winst, maar ook op andere uitkeringen.6 In de tweede plaats meen ik dat art. 2:216 lid 7 BW de basis is om het recht op het liquidatieoverschot te beperken. Voor deze opvatting meen ik steun te vinden in de parlementaire geschiedenis. In de memorie van toelichting is over art. 2:216 lid 7 BW onder meer opgemerkt: “(…) Het wetsvoorstel maakt het dus mogelijk dat in de statuten wordt voorzien in winstrechtloze aandelen. De expertgroep heeft in dit verband opgemerkt dat het in sommige gevallen gewenst kan zijn dat een aandeelhouder niet deelt in de winst van de bv en evenmin recht heeft op een gedeelte van het liquiditeitsoverschot, bijvoorbeeld indien de oprichter van een familievennootschap als aandeelhouder wil meebeslissen over de gang van zaken in de vennootschap, maar de winst geheel aan zijn kinderen wil doen toekomen. De mogelijkheid om aandelen uit te sluiten van het recht op uitkeringen kan niet worden toegepast ten aanzien van stemrechtloze aandelen. Dit volgt uit artikel 228 lid 5 van dit wetsvoorstel. (…)”7 Hoewel het eerste deel van deze passage ziet op winstrechtloze aandelen, gaat de wetgever daarna in op het stemrechtloze aandeel. Daarbij worden de woorden ‘recht op uitkeringen’ kennelijk gebruikt als algemene noemer voor het recht op winst en de reserves van de vennootschap als bedoeld in art. 2:216 lid 7 BW. Er wordt niet opgemerkt dat het liquidatieoverschot niet onder dergelijke uitkeringen zou vallen.

Het laatste deel van het citaat is blijkens de parlementaire geschiedenis achterhaald: een stemrechtloos aandeel kan ook een beperkt recht op winst en/of de reserves van de vennootschap geven. Ten tijde van de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de minister opgemerkt dat de statuten zo kunnen worden ingericht dat het mogelijk is een aandeel uit te geven dat niet deelt in de winst, maar wel deelt in het overschot na vereffening,8 en dat de reserves deel kunnen uitmaken van het overschot na vereffening.9

Het voorgaande leidt naar mijn mening tot het volgende keuzemenu van stemrechtloze aandelen:

Deze aandelen zijn telkens te beschouwen als een stemrechtloos aandeel van een aparte soort of aanduiding. Ik verwijs naar paragraaf 4.2.6. Er kunnen in het kapitaal van een BV dus verschillende soorten stemrechtloze aandelen gecreëerd worden. Dat heeft ook tot gevolg dat er meerdere organen – in de zin van art. 2:189a BW – van stemrechtloze aandeelhouders zijn. Ik verwijs naar paragraaf 4.2.7.

Mij zou kunnen worden tegengeworpen dat uit de parlementaire geschiedenis een enge opvatting af te leiden is, namelijk dat er slechts vier mogelijkheden van stemrechtloze aandelen zijn. Een stemrechtloos aandeel met volledig winstrecht en volledig recht op reserves, een stemrechtloos aandeel met volledig winstrecht en beperkt recht op reserves, een stemrechtloos aandeel met beperkt winstrecht en volledig recht op reserves en een stemrechtloos aandeel met beperkt winstrecht en beperkt recht op reserves. Ik meen dat de door mij hiervoor geuite, ruime opvatting de voorkeur heeft.10 Ten eerste, omdat art. 2:190 BW stelt ‘aanspraak op uitkering van winst of reserves’ en niet ‘aanspraak op uitkering van winst en reserves’. Ten tweede, omdat de minster tijdens de behandeling in de Eerste Kamer heeft opgemerkt dat de statuten zo kunnen worden ingericht dat het mogelijk is een aandeel uit te geven dat niet deelt in de winst, maar wel deelt in het overschot na vereffening.11 In het kader van deze twee argumenten citeer ik de parlementaire geschiedenis: “De negatief geformuleerde omschrijving in het voorgestelde artikel 190 biedt in dit verband de vereiste minimale duidelijkheid door te bepalen wat niet als aandeel wordt aangemerkt, namelijk een recht dat stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvat. (…) De minimumvereisten voor een aandeel zijn dus dat er sprake is van een recht dat als aandeel is uitgegeven met inachtneming van de voor uitgifte voorgeschreven formaliteiten en waaraan ten minste stemrecht of aanspraak op uitkeringen uit winst of reserves is verbonden. Ook als er slechts een beperkt winstrecht bestaat en geen enkel stemrecht, een voorbeeld dat de leden van de CDA-fractie noemden, is er dus sprake van een aandeel. Uit het voorgestelde artikel 190 vloeit immers voort dat ook de enkele aanspraak op reserves voldoende is voor de kwalificatie als aandeel. (…) Als aan een aandeel slechts een beperkt winstrecht is verbonden en geen stemrecht, betekent dat niet dat het aandeel dan in vennootschapsrechtelijke zin een inhoudsloos recht is.” (onderstreping, RAW).12

Daarnaast wijs ik er op dat de laatste volzin van het oorspronkelijke art. 2:228 lid 5 BW luidde: “Artikel 216 lid 7 is niet van toepassing op stemrechtloze aandelen.” Ik citeer de minister nogmaals: “De in artikel 228 lid 5, laatste zin, opgenomen verwijzing naar artikel 216 lid 7 is in dat opzicht te ruim gesteld en wordt bij nota van wijziging beperkt tot het geheel ontnemen van het recht op winst en reserves.” (onderstreping, RAW).13 Vervolgens is de laatste volzin van art. 2:228 lid 5 BW gewijzigd en luidt deze zoals hiervoor aangehaald.

Samenvattend, een stemrechtloos aandeel moet enige aanspraak op uitkering van winst of reserves hebben.