4.2.6 ‘Bepaalde soort of aanduiding’

Uit de tweede volzin van art. 2:228 lid 5 BW volgt dat stemrechtloze aandelen als een bepaalde soort of met een bepaalde aanduiding gecreëerd worden. In de praktijk kunnen daarvoor bijvoorbeeld de eerder besproken letteraandelen gebruikt worden. Als voorbeeld: de gewone aandelen (met winst- en stemrecht) in een vennootschap kunnen met de letter A worden aangeduid, de stemrechtloze aandelen met letter B en de winstrechtloze aandelen met letter C. Als aanduiding kan echter ook een uniek nummer worden gebruikt. De wetgever licht toe:

en

De aanduiding moet op grond van het bepaalde in art. 2:194 lid 1 BW in het aandeelhoudersregister worden geregistreerd. De wetgever stelt hierover: “In het wetsvoorstel bv-recht is niet geregeld hoe een dergelijke aanduiding wordt vastgelegd. Anders dan bij een aandeel van een bepaalde soort blijkt bij aandelen met een bepaalde aanduiding niet uit de statuten dat aan een specifiek aandeel een bijzondere positie is verbonden. Met het oog op een ordentelijke vaststelling van de rechten en verplichtingen van aandeelhouders is het van belang dat de aanduiding wordt geregistreerd. Daarom is in artikel 194 lid 1 bepaald dat de aanduiding in hetaandeelhoudersregister moet worden vermeld.”4

Aandelen van een bepaalde soort en aandelen met een bepaalde aanduiding zijn twee aparte categorieën, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis: “(…) indien aan een of meer aandelen met een bepaalde aanduiding (bijvoorbeeld de gewone aandelen 1 t/m 5) een bepaalde bevoegdheid op grond van artikel 189a wordt toegekend, deze aandelen daardoor nog niet kwalificeren als behorende tot een soort. In artikel 189a en elders in het wetsvoorstel wordt telkens gesproken van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Deze formulering impliceert dat er sprake is van twee categorieën. (…) De zeggenschap [kan] niet alleen worden toegekend aan een nieuw uitgegeven soort aandelen, maar ook aan bestaande aandelen met een bepaalde aanduiding.”5

De eerste twee volzinnen van art. 2:178 lid 1 BW bepalen: “De statuten vermelden het nominale bedrag van de aandelen. Zijn er aandelen van verschillende soort, dan vermelden de statuten het nominale bedrag van elke soort.” In de literatuur is opgemerkt dat art. 2:178 lid 1 BW alleen spreekt over aandelen van verschillende soort en niet van aandelen van verschillende soort of aanduiding.6 De minister heeft ervan afgezien in art. 2:178 lid 1 BW ook aandelen van een bepaalde aanduiding toe te voegen. “Zou een dergelijke aanduiding in de statuten moeten worden vermeld, dan zou de beoogde flexibiliteit niet worden gerealiseerd”, aldus de minister.7

Naar mijn mening bedoelt de minister daarmee kennelijk te zeggen dat aandelen van een bepaalde aanduiding niet per definitie statutair gecreëerd behoeven te worden. Een besluit van de algemene vergadering en vermelding van de aanduiding in het aandeelhoudersregister ex art. 2:194 lid 1 BW is kennelijk voldoende, bijvoorbeeld indien men na oprichting aan gewone aandelen – reeds bestaande aandelen, in de woorden van de minister – benoemingsrechten wil verbinden. Daarnaast is het ook mogelijk aandelen met een bepaalde aanduiding statutair te creëren, zo begrijp ik de minister. Dat zou inhouden dat een besluit van de algemene vergadering tot statutenwijziging en een statutenwijziging vereist is. Tot slot geldt dat, zoals gezegd, de aanduiding in het aandeelhoudersregister moet worden vermeld.

Op zich getuigt deze regeling inderdaad van flexibiliteit, in de zin dat met flexibiliteit kennelijk bedoeld is (i) de mogelijkheid zowel in als buiten de statuten aandelen met een bepaalde aanduiding te creëren en bepaalde bevoegdheden aan die aandelen toe te kennen en (ii) weinig formaliteiten op te werpen – indien de aandelen met een bepaalde aanduiding buiten statutair gecreëerd worden – in de zin dat geen statutenwijziging vereist is (voor welke statutenwijziging naast een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering ook een notariële akte is vereist). Dat laatste is slechts ten dele een voordeel, omdat voor de uitgifte van een nieuw aandeel met een bepaalde aanduiding in ieder geval een notariële akte is vereist.8

Toch volg ik de gedachtegang van de minister niet. Uit de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever bij aandelen met een bepaalde aanduiding oog heeft gehad op de mogelijkheid aan die aandelen zeggenschap te verbinden, bijvoorbeeld door middel van de benoeming van een bestuurder in de zin van art. 2:242 lid 1 BW.9 Op een andere plaats in de parlementaire geschiedenis wordt dat nog eens bevestigd: “Om de mogelijkheden van besluitvorming te verruimen, voorziet artikel 242 in de mogelijkheid dat de statuten bepalen dat bestuurders worden benoemd door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Het wordt hiermee mogelijk dat aandeelhouders of groepen van aandeelhouders ieder een eigen bestuurder benoemen.” en “De expertgroep heeft opgemerkt dat de expliciete grondslag in artikel 242 voor een statutaire regeling desondanks gewenst is vanwege haar eenvoud en ondubbelzinnigheid. Deze aanbeveling is overgenomen.”10 Met andere woorden: enkel de statuten kunnen de vergadering van aandelen met een bepaalde aanduiding de bevoegdheid toekennen een bestuurder te benoemen, hetgeen naast dit citaat ook uit art. 2:242 lid 1 BW zelf voortvloeit. Ik wijs ook op het meer algemene art. 2:201 lid 3 BW dat bepaalt dat de statuten kunnen bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding bijzondere rechten als in de statuten omschreven inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden. Voorts noem ik als voorbeeld art. 2:228 lid 4 BW. Voor het creëren van een aandeel met gedifferentieerd stemrecht is een statutenwijziging vereist. Enkel een besluit van de algemene vergadering, inhoudende dat aandelen met een bepaalde aanduiding worden gecreëerd, is dus niet voldoende.

Kortom: indien de wetgever heeft bedoeld dat het mogelijk is buiten statutair aandelen met een bepaalde aanduiding te creëren, heeft die mogelijkheid in het geval dat aan die aandelen benoemingrechten van een bestuurder (art. 2:242 BW) of commissaris (art. 2:252 BW) worden toegekend geen toegevoegde waarde. Alleen de statuten kunnen, zoals gezegd, een dergelijk recht aan een vergadering van houders van aandelen met een bepaalde aanduiding toekennen. Datzelfde geldt (bijvoorbeeld) voor de bevoegdheden op grond van het bepaalde in art. 2:192, 2:206, 2:210 lid 7, 2:239, 2:244 jo. 2:242, 2:245, 2:254 jo. 2:252 BW. Het komt mij daarom voor dat de minister ten onrechte aandelen met een bepaalde aanduiding koppelt aan het verlenen van bijzondere bevoegdheden aan de vergadering van houders van aandelen met die aanduiding als orgaan van de vennootschap in de zin van art. 2:189a BW.

De kennelijke gedachtegang van de minister dat een bepaalde aanduiding niet in de statuten hoeft te worden vermeld, gaat ook niet op bij (het creëren van) stemrechtloze aandelen. Art. 2:228 lid 5 eerste volzin BW bepaalt immers dat in afwijking van de leden 1 tot en met 4 van dat artikel de statuten kunnen bepalen dat aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Het stemrechtloze aandeel is een aandeel waaraan – in beginsel – geen bijzondere bevoegdheden zijn verbonden.11

Een voorbeeld verduidelijkt het voorgaande. Een BV heeft twee aandeelhouders, A en B, die ieder voor vijftig procent aandeelhouder zijn in het kapitaal van de vennootschap. Het kapitaal bestaat uit honderd gewone aandelen. A en B zijn tevens gezamenlijk bevoegd bestuurder van de vennootschap. De BV heeft substantiële, additionele financiering nodig. Aandeelhouder A kan geen aanvullende middelen aanwenden. Dat lukt aandeelhouder B echter wel. Aandeelhouder B wil in ruil daarvoor echter wel meer zeggenschap in de vennootschap, in de vorm van een door hem te benoemen derde bestuurder met – eveneens – een gezamenlijke vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bovendien is hij slechts bereid de financiering als vreemd vermogen te verstrekken, waarbij de vennootschap zekerheden verstrekt. Aldus geschiedde. Indien aan een van de door B gehouden aandelen een aanduiding – ‘B’ van benoeming – wordt toegevoegd, verkrijgt hij als houder van een aandeel met een bepaalde aanduiding als orgaan van de vennootschap nog geen bevoegdheid ‘zijn’ bestuurder te benoemen. Daarvoor is een statutenwijziging vereist, waarbij in de statuten op de voet van art. 2:242 lid 1 BW wordt bepaald dat de benoeming van een van de bestuurders van het driehoofdige bestuur van de vennootschap geschiedt door de vergadering van houders van aandelen met aanduiding B. Uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt dat in dit voorbeeld sprake is van een soort aandeel in de BV, namelijk de soort ‘gewone aandelen’. Van deze gewone aandelen is aan een aandeel een aanduiding B toegevoegd. Die enkele aanduiding maakt dat aandeel nog niet van een aparte soort. Tot zover ben ik het met de redenering van de minister eens. Echter, waar de minister stelt dat “Zou een dergelijke aanduiding in de statuten moeten worden vermeld, dan zou de beoogde flexibiliteit niet worden gerealiseerd” ben ik het niet met hem eens. Uit het voorbeeld volgt dat de aanduiding B, wegens de benoemingsbevoegdheid, eveneens als die bevoegdheid zelf, in de statuten moeten worden omschreven.

Ik pas het hiervoor genoemde voorbeeld iets aan. Indien aandeelhouder B bereid is de financiering als eigen vermogen te verstrekken en geen additionele zeggenschap of zekerheid wenst, kan in de financieringsbehoefte van de BV ook worden voorzien door middel van uit te geven stemrechtloze aandelen. De stemverhoudingen in de algemene vergadering worden daardoor niet beïnvloed en indien de nominale waarde van de stemrechtloze aandelen gelijk is aan de nominale waarde van de gewone aandelen in het kapitaal van de vennootschap, bestaan voor aandeelhouder A en B ook gelijke winstrechten,12 zij het dat aandeelhouder B als gevolg van zijn pakket stemrechtloze aandelen een groter winstdeel heeft teneinde in rendement op het door hem ten opzichte van aandeelhouder A extra geïnvesteerde vermogen te voorzien. In dit voorbeeld is, althans lijkt, sprake van twee verschillende soorten aandelen, namelijk gewone en stemrechtloze aandelen, die blijkens art. 2:178 lid 1 BW als zodanig in de statuten moeten worden omschreven. Dat is echter op grond van de wet niet het enige juiste antwoord. Uit art. 2:228 lid 5 BW volgt immers dat stemrechtloze aandelen als aandelen van een bepaalde soort of aanduiding gecreëerd kunnen worden. Niettemin geldt, ongeacht of stemrechtloze aandelen nu als aandelen van een bepaalde soort of met een bepaalde aanduiding gecreëerd worden, dat stemrechtloze aandelen slechts bij statutaire regeling gecreëerd kunnen worden.

De uitwerking van deze twee voorbeelden verschilt in notarieel opzicht niet veel van elkaar.13 De ene uitwerking is niet veel meer werk dan de andere. Uit deze voorbeelden volgt mijns inziens tevens dat aan art. 2:178 lid 1 BW de woorden “vaneen bepaalde aanduiding” kunnen worden toegevoegd. Daartegen bestaat geen principieel bezwaar. Ik zou zelfs verder willen gaan. Uit de hiervoor gegeven voorbeelden volgt dat er feitelijk geen verschil bestaat tussen aandelen van een bepaalde soort of aandelen met een bepaalde aanduiding. Of beter gezegd, dat aandelen met een bepaalde aanduiding niets toevoegen. Beter zou zijn de verschillende soorten aandelen van een aparte aanduiding te voorzien, zoals bij letteraandelen in de praktijk al sinds jaar en dag geschiedt.

Ik sluit niet uit dat de minister zich heeft laten inspireren door de DSM-beschikking inzake een loyaliteitsdividend.14 Daarin overwoog de Hoge Raad: “De daarin opgenomen hoofdregel (art. 2:92 lid 1 BW, toevoeging RAW) dat aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden, is van regelend recht, nu daarvan in de statuten kan worden afgeweken. Uit de tekst en de strekking van deze bepaling volgt niet dat een statutaire afwijking van deze hoofdregel slechts mogelijk is met betrekking tot aandelen van een bepaalde soort. In het bijzonder schrijft art. 2:92 lid 1, gelezen in verband met het bepaalde in art. 2:105 BW, niet dwingend voor dat aan aandelen van dezelfde soort altijd in omvang gelijke aanspraken op dividend moeten zijn verbonden. Art. 2:92 lid 1 verzet zich daarom niet tegen een regeling in de statuten waarbij aan geregistreerde aandeelhouders onder bepaalde voorwaarden een financiële uitkering, bijvoorbeeld in de vorm van een aanvullend dividend, wordt toegekend, mits deze regeling geen schending oplevert van het in art. 2:92 lid 2 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel.” Met andere woorden: voor het creëren van een loyaliteitsdividend is het niet nodig een apart soort aandelen te creëren. Binnen een soort van aandelen kunnen aan houders van die soort verschillende rechten worden toegekend. Uit de overweging van de Hoge Raad volgt dat de regeling omtrent het loyaliteitsdividend in de statuten moet worden omschreven. Uit de statuten kan dus volgen dat aan bepaalde houders van gewone aandelen rechten van een ander inhoud of omvang worden toegekend dan aan de andere houders van die gewone aandelen. De positie van de houders van de gewone aandelen verschilt dus.15 Op grond van art. 2:201 lid 2 BW moet de vennootschap echter wel de aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden op dezelfde wijze behandelen.

Uit het voorgaande komt naar voren dat het onderscheid tussen een ‘bepaalde soort of aanduiding’ wellicht niet van groot praktisch belang is, zij het dat de vennootschappelijke techniek – dat wil zeggen de omschrijving en de inrichting van de statuten – verschilt. Toch is deze kwestie niet geheel academisch. De wet koppelt aan het zijn van ‘soort’ aandelen diverse gevolgen. Los van mijn aanbeveling noem ik art. 2:178 BW. De statuten moeten het nominale bedrag van de verschillende soorten aandelen noemen. Ik noem ook het voorkeursrecht ex art. 2:206c BW. Dat artikel koppelt het voorkeursrecht aan aandelen van een bepaalde soort. Voor het orgaanbegrip heeft het verschil tussen soort of aanduiding blijkens art. 2:189a BW geen gevolgen. Datzelfde geldt voor het bepaalde in art. 2:231 lid 4 BW.

Tot slot, hoe moet het onderscheid tussen een ‘bepaalde soort of aanduiding’, naast de vennootschappelijke techniek, praktisch worden gezien? Ik sluit me twijfelend aan bij Nowak & Van den Ingh. Zij stellen dat de verzameling van aandelen van een bepaalde aanduiding als een deelverzameling van de verzameling van aandelen van een bepaalde soort kan worden beschouwd. Binnen een bepaalde aandelensoort kunnen dus andere of extra bevoegdheden aan een aandeel van dat soort worden gegeven door het geven van een bepaalde aanduiding, bijvoorbeeld een cijfer of letter, aan dat aandeel.16 De vraag blijft of dan toch niet sprake is van een aparte soort, juist omdat deze bevoegdheden statutair moeten worden toegekend. Wellicht kan de aanduiding het beste gebruikt worden om binnen aandelen van een bepaalde soort de houders van die aandelen makkelijk te identificeren, bijvoorbeeld behorende tot een bepaalde familiestaak. Kortom, het verschil tussen een bepaalde soort of een bepaalde aanduiding is vaag en, lijkt mij, voor de rechtspraktijk minder relevant.