2.5 Juridische vormen

De Icbe-Richtlijn biedt een lidstaat drie opties om een icbe rechtens vorm te geven1:

Een beleggingsmaatschappij is in de Richtlijn gedefinieerd als een instelling geregeld bij statuten.2 Van een contractueel beleggingsfonds is alleen opgenomen dat het geregeld is bij overeenkomst. Een verdere uitwerking van deze termen is niet in de Richtlijn opgenomen. De opties stammen al uit Icbe-Richtlijn I.3 Van Damme geeft een korte toelichting op de begrippen in zijn rapport. Hij stelt dat in het geval van een contractueel beleggingsfonds, de fondsactiva doorgaans eigendom zijn van de deelnemers gezamenlijk.4 Bij een trust zijn de activa juridisch eigendom van de trustee en hebben de deelnemers de economische eigendom. Bij een beleggingsmaatschappij zijn de activa de eigendom van de icbe zelf en zijn de deelnemers de aandeelhouders en de gezamenlijke eigenaren van de icbe.5 Volgens Van Damme maakt de keuze voor de structuur in het kader van de icbe-regelgeving weinig verschil.6

Het is de vraag of bijvoorbeeld stichtingen buiten deze lijst vallen. Dat lijkt niet het geval. Nergens worden rechtsvormen expliciet uitgesloten. Het ontbreken van definities geeft lidstaten veel ruimte om zelf rechtsvormen onder dit regime toe te staan. Volgens Zetzsche zouden in theorie alle juridische vormen die gebruikt kunnen worden voor beleggingsdoeleinden hieronder kunnen vallen.7 In zijn optiek slaat de frase ‘geregeld bij statuten’8 niet uitsluitend terug op vennootschappen maar op elke entiteit die zijn basis vindt in de wet en gebruikt kan worden voor beleggingsdoeleinden.9 De Europese wetgever leek de mogelijkheden inderdaad niet te veel te willen beperken en achtte de juridische vorm niet van groot belang voor de mate waarin de deelnemers beschermd worden. Bovendien worden deze vormen nergens expliciet uitgesloten. Ik sluit me daar daarom bij aan.

De beperkte vereisten die worden gesteld aan de juridische vorm bieden lidstaten de vrijheid om hier op nationaal niveau invulling aan te geven. In deze paragraaf wordt nader ingegaan op de wijze waarop de drie onderzochte lidstaten dit hebben gedaan. In Nederland en Luxemburg is het uitsluitend mogelijk om een icbe te starten als beleggingsmaatschappij of als contractueel beleggingsfonds. In Ierland zijn alle drie de opties mogelijk.

In Ierland zijn de relevante wettelijke bepalingen opgenomen in de European Communities (Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities) Regulations 2011.10 Deze zijn in 2016 aangepast.11 Daarnaast heeft de Centrale Bank van Ierland aanvullende regelgeving opgesteld: de Central Bank (Supervision and Enforcement) Act 2013 (Section 48(1)) en de Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities Regulations 2015.12 Deze is meest recent aangepast in 2017.13

In Luxemburg zijn de bepalingen opgenomen in de Loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif. Deze is recent aangepast in 2016. Ik zal naar deze wet verwijzen als OPC-Law 2010. Daarnaast heeft de CSSF diverse circulaires uitgebracht met aanvullende bepalingen. Daarnaar zal ik verwijzen door het nummer van de circulaire te citeren.