8.6.5.7 Grenzen aan stemgedrag

553. Omdat de stemmen van de achtergestelde schuldeisers naar geldend recht worden gewogen tegen de stemmen van de concurrente schuldeisers kan het akkoord worden aangenomen dankzij de stemmen van de achtergestelde schuldeisers terwijl de concurrente schuldeisers daarmee niet instemmen. In het bijzonder bestaat het gevaar dat de juniorschuldeisers instemmen met het akkoord omdat hen in dat akkoord een minimale betaling toegezegd wordt terwijl de juniorschuldeisers bij vereffening niet zouden meedelen in de executie-opbrengst. Omgekeerd kunnen de junioren als zij voldoende stemmen hebben aan hun stemrecht aanzienlijke nuisance value ontlenen. Zij kunnen dan dreigen het akkoord te blokkeren als hen daarin niet of nauwelijks een betaling wordt toegezegd.

In een klassensysteem kan dit gedrag worden bestreden door de bevoegdheid van de rechter om de tegenstemmende klasse toch aan het akkoord te binden. Zonder klassensysteem moeten deze negatieve effecten van het gezamenlijke stemmen worden tegengegaan door de toetsing van het akkoord bij de homologatie en door de algemene leerstukken die het stemgedrag van de achtergestelde schuldeisers reguleren.1 De vrijheid van een achtergestelde schuldeiser om te stemmen naar eigen inzicht en belang kan op verschillende manieren worden beperkt.2

Om te beginnen kan de vrijheid van de junior om zijn stemrecht naar eigen inzicht en belang uit te oefenen zijn beperkt in de overeenkomst van achterstelling. Dat kwam hiervoor reeds aan bod.3

Daarnaast kan het onrechtmatig zijn van de junior jegens de senior om anders te stemmen dan de senior. De junior heeft zich immers met de achterstelling de belangen van de senior aangetrokken en hij houdt daarmee op door een akkoord te steunen waarvan de senior meent dat het niet in zijn belang is.4 Of dit onrechtmatig is hangt sterk af van de omstandigheden van het concrete geval.

Verder kan het voorkomen dat de achtergestelde schuldeiser geen belang heeft bij de stemming over het akkoord. Dat geldt in het bijzonder als de juniorschuldeiser zowel met als zonder het akkoord geen uitkering kan verwachten.5 Dan kan worden aangesloten bij artikel 3:303 BW.6 De junior kan dan het stemrecht op zijn vordering niet uitoefenen. De rechter-commissaris die bij het surseance-akkoord van F.C. Den Bosch moest beslissen of de achtergestelde schuldeiser Bruscom tot de stemming zou worden toegelaten volgde deze redenering:

Anders dan in dit citaat moet mijns inziens bij de beoordeling van het belang van de achtergestelde schuldeiser ook zijn vooruitzicht zonder het akkoord worden betrokken.8 Als in het akkoord geen betaling wordt toegezegd aan de achtergestelde schuldeiser, terwijl hij die zonder een akkoord wel kan verwachten, dan heeft de achtergestelde schuldeiser weldegelijk een belang bij de stemming over het akkoord. Dat belang ligt dan in de verwerping van het akkoord.

Deze benadering sluit ook aan bij de wettelijke regeling voor de verificatie en het stemrecht van voorwaardelijke en niet-opeisbare vorderingen. Schuldeisers van dergelijke vorderingen hebben na verificatie met toepassing van artikel 130 of 131 Fw stemrecht voor een bedrag ter grootte van de contante waarde van hun vordering.9 Die contante waarde geeft het belang weer waarvoor deze schuldeisers in het faillissement kunnen opkomen. Als dat nihil is hebben zij ook geen stemrecht.

Tot slot moet de junior de uitslag van de stemming over het akkoord niet kunnen beïnvloeden wanneer hij misbruik maakt van zijn stemrecht.10 Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de junior met zijn stem het akkoord blokkeert terwijl dat voor hem geen verschil maakt maar wel voor de senior en/of de schuldenaar.11 De junior kan ook misbruik maken van zijn stemrecht als hij gezien de betrokken belangen van hem en de senior in redelijkheid niet tot zijn stemgedrag had kunnen komen.12 Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat de junior het verhaal van zijn vordering ondergeschikt heeft gemaakt aan het verhaal van de seniorvordering. Stemmen van de junior waarmee die zijn stemrecht misbruikt kunnen door de rechter buiten beschouwing worden gelaten.13

De vrijheid van de junior om zijn eigenbelang te volgen bij de uitoefening van zijn stemrecht is dus beperkt. Door die beperkingen kan de junior niet steeds zijn stemgedrag uitsluitend laten bepalen door zijn eigenbelang. De beperkingen van de vrijheid van de junior om in zijn eigenbelang te stemmen vormen een begin van de inhoudelijke toetsing die het belangenverschil tussen de achtergestelde en de concurrente schuldeisers vereist.14 Ook de toetsing van het akkoord bij homologatie kan daarvoor worden ingezet.