8.6.5.8 Conclusie

554. Een eigenlijk achtergestelde schuldeiser mag stemmen over een faillissementsakkoord. De eigenlijke achterstelling wijzigt zijn verhaalsrecht, maar niet zodanig dat hem geen stemrecht meer toekomt. De eigenlijke achterstelling doet het stemrecht ook niet overgaan op de seniorschuldeiser. Als de senior het stemrecht op de achtergestelde vordering wil uitoefenen moet hij dat contractueel regelen.

De Faillissementswet bepaalt niet op welke manier met het stemrecht van achtergestelde schuldeisers moet worden omgegaan. Dat kan problematisch zijn omdat daardoor de stemmen van achtergestelde schuldeisers gewogen worden tegen de stemmen van andere schuldeisers met andere belangen bij de stemming over het akkoord. In het bijzonder is dit problematisch als de stemmen van de achtergestelde schuldeisers zijn ‘gekocht’ door hen een uitkering toe te zeggen terwijl zij bij vereffening geen uitkering kunnen verwachten. De achtergestelde schuldeisers zullen dan geneigd zijn om in te stemmen met het akkoord omdat zij daarmee meer ontvangen dan bij vereffening. Dat is in het bijzonder problematisch als de betaling aan de achtergestelde schuldeisers ten koste gaat van de overige schuldeisers, waaronder de seniorschuldeisers. Dit gaat echter niet altijd op. De betaling aan de achtergestelde schuldeisers kan ook volledig gefinancierd zijn door de meerwaarde die met het akkoord wordt bereikt ten opzichte van de verwachte opbrengst bij reguliere vereffening.

Het probleem dat achtergestelde schuldeisers andere schuldeisers kunnen overstemmen doordat hun stemmen ‘goedkoop zijn gekocht met andermans geld’ kan worden vermeden door voor de besluitvorming over het akkoord een klassenregeling in te voeren. Een klassenregeling voorkomt dat de stemmen van schuldeisers met tegengestelde belangen tegen elkaar worden afgewogen. In een dergelijke regeling stemmen de schuldeisers met gelijke belangen in dezelfde klasse, zodat hun stemmen onderling gewogen worden. Als de klassen het oneens zijn over het akkoord, dan maakt de rechter een inhoudelijke afweging op basis van de criteria van de wetgever voor het negeren van een tegenstemmende klasse.

De huidige Faillissementswet bevat geen klassensysteem. Omdat tegenstemmende schuldeisers tegen hun zin aan een faillissementsakkoord worden gebonden, acht ik een wettelijke basis nodig om de beslissing over een akkoord in klassen te nemen. Dat vereist een wetswijziging.

De huidige wet biedt echter wel aanknopingspunten om de doelen van een klassensysteem te benaderen. De manier waarop een achtergestelde schuldeiser zijn stemrecht mag uitoefenen wordt beperkt door de algemene regelingen van misbruik van recht, de onrechtmatige daad, een eventuele contractuele regeling en een gebrek aan belang bij dat stemrecht. Daardoor kan de junior zijn stemrecht niet uitoefenen als hij zowel met als zonder akkoord geen uitkering kan verwachten. Bovendien kan de junior zijn stemrecht niet uitoefenen als hij niet redelijkerwijs tot zijn stemgedrag kan komen gezien zijn eigenbelangen en die van de senior. Daarnaast kan de rechter bij de homologatie waken voor akkoorden waarin de ondergeschikte positie van de achtergestelde vorderingen niet voldoende recht wordt gedaan. Op deze manier kunnen de doelen van een klassensysteem ook onder de geldende Faillissementswet worden benaderd.