8.6.5.5 Klassensysteem

547. Naar geldend recht mag een eigenlijk achtergestelde schuldeiser stemmen over een faillissementsakkoord.1 De Faillissementswet bepaalt echter niet hoe met die stem moet worden omgegaan. Als de achtergestelde schuldeiser geen afstand heeft gedaan van dat stemrecht wordt zijn stem gewogen tezamen met de concurrente schuldeisers. Dit is problematisch omdat het rangverschil tussen de achtergestelde en de concurrente schuldeisers een belangentegenstelling kan scheppen, terwijl voor gezamenlijke besluitvorming door stemming is vereist dat de stemgerechtigden vergelijkbare belangen hebben.2

Als de stemmen van de achtergestelde schuldeisers worden gewogen samen met de stemmen van de concurrente schuldeisers dan kan de schuldenaar bijvoorbeeld betrekkelijk eenvoudig de uitslag van de stemming beïnvloeden door de stemmen van de achtergestelde schuldeisers ‘kopen’. Dat kan al door hen een kleine uitkering toe te zeggen, omdat een uitkering aan de achtergestelde schuldeisers al snel meer is dan dat zij bij vereffening kunnen verwachten. Daardoor bestaat het gevaar dat goedkoop gekochte stemmen van de achtergestelde schuldeisers de concurrente schuldeisers overstemmen en zo een beslissing forceren die niet in het belang van de concurrente schuldeisers is.3 Dat is des te problematischer als die stemmen worden ‘gekocht’ met middelen die bij vereffening aan de senioren zouden worden uitgekeerd.

Aan de verschillen tussen de belangen en de posities van de junior- en seniorschuldeisers kan beter recht worden gedaan in een systeem waarin over het akkoord wordt gestemd in klassen en de rechter de knoop doorhakt als de stemmingen in de verschillende klassen ongelijke uitkomsten hebben. Verschillende moderne regelingen van een (pre-)insolventieakkkoord hanteren een dergelijk klassensysteem. Dat geldt bijvoorbeeld in de Amerikaanse chapter 11, de Engelse scheme of arrangement, het Duitse Insolvenzplan, de Nederlandse schuldsanering en in het voorstel voor een Europese Richtlijn over pre-insolventieprocedures.4 Het Voorontwerp voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord ter Voorkoming van Faillissement (hierna: Voorontwerp WHOA) voorziet ook in een klassensysteem.5

Om over een faillissementsakkoord te stemmen in klassen, waarbij de rechter desnoods de knoop door kan hakken, is een wetswijziging vereist. Onder andere Abendroth, Verstijlen, en Van Gangelen en Gispen hebben voorgesteld de regeling van het faillissementsakkoord aldus aan te passen.6 Deze paragraaf behandelt de beginselen van een klassensysteem dat met een wetswijziging kan worden ingevoerd. In paragraaf 8.6.5.6 komt aan bod in hoeverre onder de huidige Faillissementswet recht kan worden gedaan aan de achterstelling bij de stemming over een faillissementsakkoord.

548. In een klassensysteem stemmen de schuldeisers en andere partijen die deelnemen aan het akkoord in gescheiden klassen van partijen met onderling vergelijkbare posities. Zo worden in eerste instantie alleen stemmen uitgebracht vanuit vergelijkbare posities tegen elkaar gewogen.7 Dat komt de democratische legitimatie van het meerderheidsbesluit om het akkoord aan te nemen ten goede.8

Als het voorgestelde akkoord in alle klassen een meerderheid haalt is het aangenomen. Dan geldt een relatief lichte toets voor de homologatie.9 Als het voorgestelde akkoord door sommige klassen wordt aangenomen maar door één of meer andere klassen wordt verworpen moet de rechter besluiten of die tegenstemmende klassen worden genegeerd, zodat het akkoord toch wordt aangenomen. Dat gebeurt bij de homologatie. Voor de homologatie van een akkoord waar een klasse tegen heeft gestemd geldt een zwaardere toets dan voor de homologatie van een akkoord waarmee alle klassen instemmen.10 Als een klasse tegen heeft gestemd dan moeten de stemuitslagen in de verschillende klassen tegen elkaar gewogen worden, terwijl die stemmen vanuit ongelijke posities zijn uitgebracht. Dat vraagt om een rechterlijk oordeel. Hierin is dezelfde oplossing te herkennen als bij andere inspraakrechten, waarbij onenigheden tussen verschillende klassen schuldeisers uiteindelijk worden beslist door de rechter die het belang van het geheel van de schuldeisers als richtsnoer neemt.11

De rechter kan besluiten de tegenstem van een of meerdere klassen te negeren na toetsing aan door de wetgever vastgestelde normen, waaronder normen voor de verdeling van de in akkoord aan de schuldeisers toegezegde waarde. Dit is een ‘cram down’.12 De vereisten voor een cram down houden veelal grofweg in dat een akkoord alleen aan tegenstemmende klassen kan worden opgelegd als het grotendeels de regels voor de verdeling van een executie-opbrengst volgt, althans als de schuldeisers in tegenstemmende klassen in het akkoord minimaal een uitkering wordt toegezegd gelijk aan wat zij zouden ontvangen als de totaal in het akkoord toegezegde som zou worden verdeeld als een executie-opbrengst.13 Dan worden de in het akkoord toegezegde betalingen aan groepen die meer ontvangen dan zij bij liquidatie en vereffening zouden krijgen, zoals de juniorschuldeisers, kennelijk gefinancierd uit de meerwaarde die met het akkoord wordt gerealiseerd.

In een dergelijk systeem wordt voor iedere groep van eigenlijk achtergestelde schuldeisers die een klasse is in de rangorde ook een aparte klasse gevormd voor de stemming over het akkoord.14 Daardoor worden de stemmen van de achtergestelde schuldeisers niet gewogen tegen de stemmen van de senioren. Die weging gebeurt hooguit in het rechterlijk oordeel omtrent de cram down. Daarom kan een klassensysteem een gebalanceerde manier van gezamenlijke besluitvorming bieden waarin recht wordt gedaan aan het belangenconflict dat door de rangorde ontstaat.15

549. De huidige Faillissementswet voorziet niet in een dergelijk klassensysteem voor de besluitvorming over een faillissementsakkoord. Het is naar mijn mening wel wenselijk dat in te voeren. Daarbij kunnen de Amerikaanse chapter 11, de Engelse scheme of arrangement, het Duitse Insolvenzplan, de WHOA en het voorstel voor een Europese richtlijn over preventieve herstructurering als inspiratie dienen.

Hierna wordt nader ingegaan op de behandeling van achtergestelde schuldeisers in een Duits Insolvenzplan. De overige genoemde procedures zien op een akkoord buiten een insolventieprocedure. Die komen nader aan bod in paragraaf 8.7.

550. Naar Duits recht vindt de besluitvorming over een Insolvenzplan in klassen plaats.16 Voor achtergestelde schuldeisers wordt echter lang niet altijd een klasse gevormd. Bij de regeling van het stemrecht van achtergestelde schuldeisers stelde de Duitse wetgever zich tot doel om adequate oplossingen te vinden voor de zeldzame gevallen waarin de achtergestelde vorderingen economische betekenis hebben maar te vermijden dat de stemming over een akkoord onnodig belast wordt door achtergestelde schuldeisers als die geen betaling kunnen verwachten.17 Naar Duits recht nemen achtergestelde schuldeisers daarom alleen in uitzonderlijke gevallen deel aan de stemming.18

De Insolvenzordnung regelt het stemrecht van een achtergestelde schuldeiser bij een Insolvenzplan op drie manieren.

De eerste benadering gaat uit van de algemene regeling van het stemrecht. Het stemrecht op het Insolvenzplan wordt geregeld door de bepalingen die het stemrecht tijdens een schuldeisersvergadering regelen, met uitzondering van de ontzegging van het stemrecht van achtergestelde schuldeisers.19 Met deze redenering hebben achtergestelde schuldeisers stemrecht over een akkoord als zij hun vorderingen hebben ingediend ter verificatie.20 Dat indienen ter verificatie gebeurt alleen op uitnodiging van de rechtbank. Die nodigt achtergestelde schuldeisers alleen uit om hun vorderingen in te dienen als daarop een uitkering te verwachten is.21 In deze benadering hebben achtergestelde schuldeisers dus alleen stemrecht bij een Insolvenzplan als er voor hen een uitkering te verwachten is.22

De tweede benadering gaat uit van de voorschriften voor de vorming van de klassen.23 Als het Insolvenzplan niets bepaalt over een uitkering aan de achtergestelde schuldeisers worden hun vorderingen kwijtgescholden en hoeft er ook geen klasse voor hun vorderingen gevormd te worden.24 De achtergestelde schuldeisers hebben dan geen stemrecht.25

Dit is alleen anders als het akkoord voorziet in een uitkering aan de achtergestelde schuldeisers.26 Dan wordt een aparte klasse gevormd voor elke rang van schuldeisers aan wie een uitkering wordt aangeboden.27 Hierbij valt op dat het stemrecht van de achtergestelde schuldeisers dan afhangt van de inhoud van het voorgestelde akkoord. Dat betekent dat de achtergestelde schuldeisers geen stemrecht hebben als het akkoord hen geen uitkering toezegt, zelfs niet als zij bij vereffening volgens de reguliere procedure wel een uitkering kunnen verwachten. Zij kunnen dan alleen de homologatie van het Insolvenzplan aanvechten.28

Door een onvolkomen aanpassing van een eerder ontwerp bevat de Insolvenzordnung nog een derde benadering van het stemrecht van sommige achtergestelde schuldeisers.29 Zij worden geacht met het akkoord in te stemmen als ze beter worden behandeld dan andere schuldeisers.30 Toepassing van deze bepaling is vrijwel uitgesloten omdat achtergestelde schuldeisers niet snel beter worden behandeld dan andere schuldeisers en doordat andere bepalingen met minder hoge vereisten praktisch hetzelfde effect bereiken.31

Naar Duits recht hebben achtergestelde schuldeisers dus zelden stemrecht. Toekenning van stemrecht aan achtergestelde schuldeisers zou naar Duits recht ook een grotere belasting vormen dan het naar Nederlands recht doet, omdat door de wettelijke achterstellingen in elk Insolvenzverfahren achtergestelde vorderingen een rol spelen, bijvoorbeeld vorderingen uit hoofde van de rente over de periode tijdens het Insolvenzverfahren.32 Bovendien bestaan er naar Duits recht door de verschillende wettelijke achterstellingen in § 39 InsO vaker verschillende klassen van achtergestelde schuldeisers en komen er geen specifieke achterstellingen voor. Daardoor is te verwachten dat achtergestelde schuldeisers die geen uitkering kunnen verwachten naar Duits recht vaker voorkomen dan naar Nederlands recht.

Er bestaat daarom naar Nederlands recht minder behoefte om bij de beperking van de rechten van de achtergestelde schuldeisers zo ver te gaan dat zij überhaupt geen stemrecht hebben. Zo bezien kan naar Nederlands recht worden volstaan met een stelsel waarin de achtergestelde schuldeisers wel stemrecht toekomt, maar een eventuele tegenstem met een cram down kan worden gepasseerd.

Dat kent voordelen. Het toekennen van stemrecht aan schuldeisers die zonder dat akkoord geen uitkering kunnen verwachten komt de legitimiteit van het akkoord ten goede.33 Bovendien nodigt het ontbreken van stemrecht bij schuldeisers die zonder akkoord geen uitkering kunnen verwachten uit tot het voeren van eindeloze procedures over de vraag wie zonder akkoord een uitkering kunnen verwachten. Hetzelfde geldt als achtergestelde schuldeisers stemrecht hebben voor zover hen in het voorgestelde akkoord een uitkering wordt toegezegd.34 Daarom kent het Voorontwerp WHOA ook de schuldeisers die geen uitkering kunnen verwachten stemrecht toe.35