8.6.5.2 Grondslag voor stemrecht

538. In het systeem van de Faillissementswet is een akkoord een overeenkomst tussen de schuldenaar en zijn concurrente schuldeisers.1 Daarom kent artikel 145 Fw het stemrecht toe aan de concurrente schuldeisers, wier vorderingen worden omschreven als “door geen voorrang gedekte erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen”.

539. Een achtergestelde schuldeiser kan aan artikel 145 Fw dus alleen stemrecht ontlenen als die kwalificeert als een concurrente schuldeiser in de zin van de Faillissementswet. Daarvoor pleit dat achtergestelde vorderingen vallen onder de “door geen voorrang gedekte erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen”. Bovendien kent de Faillissementswet slechts twee typen verifieerbare vorderingen: preferente en concurrente. Achtergestelde vorderingen zijn niet preferent. Soedira en Wessels menen daarom dat achtergestelde schuldeisers als concurrente schuldeisers stemrecht kunnen ontlenen aan artikel 145 Fw.2 De rechter-commissaris in het faillissement van de Verenigde Bedrijven Bredero NV volgde een soortgelijke redenering in zijn advies over dat akkoord. Hij overwoog:

In dit geval schaarde de rechter-commissaris de achtergestelde schuldeiser dus onder de concurrente schuldeisers en achtte hem daarom stemgerechtigd.

540. Mijns inziens zijn eigenlijk en algemeen achtergestelde schuldeisers echter geen concurrente schuldeisers in de zin van de Faillissementswet.4 Als aan een vordering een eigenlijke en algemene achterstelling is verbonden, dan vormt die vordering een eigen klasse in de rangorde.5 Die vordering heeft geen gelijke rang met de concurrente schuldeisers, maar verschilt daarvan net zozeer als de preferente vorderingen in rang verschillen van de concurrente vorderingen. Dat maakt dat algemeen achtergestelde schuldeisers niet als concurrente schuldeisers kunnen worden beschouwd.

Algemeen achtergestelde schuldeisers hebben bovendien heel andere belangen dan concurrente schuldeisers, omdat zij bij vereffening pas voldaan worden als alle concurrente schuldeisers zijn voldaan. Dat beïnvloedt hun stemgedrag dusdanig dat het niet wenselijk is de stemmen van de achtergestelde schuldeisers te wegen tegen die van de concurrente schuldeisers. Dat kan worden ondervangen door te stemmen in klassen.6

Dit ligt gecompliceerder bij een specifieke achterstelling. Omdat de rang van een specifiek achtergestelde vordering alleen is verlaagd ten opzichte van specifieke seniorvorderingen creëert die achterstelling geen nieuwe klasse van schuldeisers.7 Een specifiek achtergestelde schuldeiser heeft dezelfde rang als een deel van de concurrente schuldeisers en zit dus nog steeds in de klasse van de concurrente schuldeisers. Daarom is het passender om een specifiek achtergestelde vordering in beginsel wel als een concurrente vordering in de zin van de Faillissementswet te beschouwen. Of dit problematisch is voor de weging van de stemmen hangt van verschillende factoren af, waaronder het aantal seniorvorderingen, de hoogte van de verschillende vorderingen en de verwachte uitkering.8

541. Een eigenlijk achtergestelde schuldeiser komt mijns inziens wel stemrecht toe naar analogie met artikel 145 Fw. Dat artikel voorziet alleen in het stemrecht van de concurrente schuldeisers omdat er met achtergestelde schuldeisers in de Faillissementswet geen rekening is gehouden. Die bestonden nog niet bij het opstellen van de wet en sindsdien is de wet op dit punt niet aangepast. Een redelijke inpassing van eigenlijk achtergestelde schuldeisers in het systeem van de Faillissementswet brengt met zich dat zij wel kunnen stemmen over een faillissementsakkoord naar analogie met artikel 145 Fw. Voor die analogische toepassing is het niet nodig om een achtergestelde schuldeiser als concurrente schuldeiser in de zin van artikel 145 te kwalificeren.

Hiervoor pleit om te beginnen dat eigenlijk achtergestelde schuldeisers weliswaar niet altijd concurrente schuldeisers zijn, maar wel schuldeisers met een verhaalsrecht zonder voorrang dat door het faillissement wordt uitgeoefend. Zij hebben een verifieerbare vordering en nemen dus deel aan de faillissementsprocedure. Als onderdeel daarvan nemen zij deel aan het faillissementsakkoord en komt hen stemrecht daarbij toe.9 Bovendien worden eigenlijk achtergestelde schuldeisers gebonden door het faillissementsakkoord.10 Bij die gebondenheid hoort stemrecht.11

De aanpassing van de juniorvordering door de eigenlijke achterstelling staat niet in de weg aan dat stemrecht. De eigenlijke achterstelling beïnvloedt immers alleen het verhaalsrecht van de eigenlijk achtergestelde schuldeiser en de achterstelling beïnvloedt dat verhaalsrecht alleen voor zover het de rang daarvan betreft.12

542. Het stemrecht van eigenlijk achtergestelde schuldeisers kan tot problemen leiden als hun stemmen worden gewogen tegen die van de concurrente schuldeisers, omdat achtergestelde schuldeiser stemmen vanuit een andere positie. Beschouw bijvoorbeeld een geval waarin de concurrente schuldeisers bij vereffening van de faillissementsboedel een uitkering van 10% van hun vordering kunnen verwachten. De achtergestelde schuldeisers kunnen dan bij vereffening geen betaling verwachten. Als er nu een akkoord wordt aangeboden waarin zowel de concurrente als de achtergestelde schuldeisers 5% betaling wordt aangeboden, dan stemmen de achtergestelde schuldeisers naar verwachting voor en de concurrente schuldeisers tegen.13 Als de stemmen van de achtergestelde schuldeisers worden gewogen tegen die van de concurrenten, dan bestaat de kans dat de achtergestelde schuldeisers de concurrenten overstemmen.14 Dat is problematisch omdat hun stemmen vanuit heel andere posities worden uitgebracht.15 Dit kan onder meer worden opgelost met een klassensysteem, zoals bijvoorbeeld onder Duits recht wordt gehanteerd.16