8.6.5.4 Contractuele regeling

546. Naar huidig Nederlands faillissementsrecht moet een senior die het stemrecht van de junior bij een faillissementsakkoord wil beperken of zelf wil uitoefenen daarover een regeling treffen in de achterstellingsovereenkomst. Dat kan in hoofdlijnen op twee manieren. Beide komen in de praktijk voor.1

De eerste manier is dat de junior in de achterstellingsovereenkomst afstand doet van zijn stemrecht. Dan kan de junior dat stemrecht niet meer uitoefenen, ook niet ten nadele van de senior.

De tweede manier is dat partijen in de achterstellingsovereenkomst een regeling treffen over de uitoefening van het juniorstemrecht. De junior kan bijvoorbeeld aan de senior een privatieve last of volmacht geven om het stemrecht op de juniorvordering uit te oefenen. Dergelijke lasten en volmachten eindigen echter als de junior failliet wordt verklaard.2

De junior kan zich in de achterstellingsovereenkomst ook verbinden om het stemrecht naar de instructies van de senior uit te oefenen. Dit gebeurt bijvoorbeeld in de LMA-intercreditor overeenkomsten.3 Een dergelijke verbintenis kan ook besloten liggen in een meer algemene verplichting van de junior om zich bij de inning van zijn vordering te richten naar het belang van de senior of door de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid uit de overeenkomst van achterstelling volgen.4

De junior kan echter wanpresteren op verbintenissen jegens de senior. Dit risico bestaat in het bijzonder als de junior tegelijk met de schuldenaar failliet is. Dan kan de curator van de junior op grond van artikel 68 Fw het stemrecht op de juniorvordering uitoefenen. Daarmee beheert hij de boedel van de junior. Om anders te stemmen dan waartoe de junior is verbonden hoeft de curator niet eerst de overeenkomst van achterstelling te beëindigen en heeft hij dus geen bijzondere bevoegdheden nodig.5 Daarom is de curator van de junior niet gebonden aan de verbintenis tussen de junior en de senior om het stemrecht naar instructie van de senior uit te oefenen.6 Mijns inziens levert niet-nakoming van die verbintenis op zichzelf ook geen aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid of pro se op.7 Bijkomende omstandigheden kunnen er wel toe leiden dat de curator die de seniorbelangen frustreert met zijn stem op de juniorvordering aansprakelijk is. Die bijkomende omstandigheden kunnen bijvoorbeeld liggen in de onevenredige benadeling van de senior door het stemgedrag van de curator van de junior.