4.3.6 Eerst recht van vruchtgebruik, daarna vuistloos pandrecht

529. Op de goederen genoemd in art. 3:238 lid 1 BW kunnen (alleen) zowel pandrechten worden gevestigd als rechten van vruchtgebruik. Art. 3:238 lid 2 BW regelt niet alleen de rangwisseling van twee pandrechten, maar ook van een pandrecht en een ‘ander beperkt recht’, mits beide rechten rusten op dezelfde roerende zaak, recht aan toonder of order of op het vruchtgebruik van een zodanig goed. Een eerste botsing tussen de twee rechten is denkbaar als eerst een recht van vruchtgebruik wordt gevestigd en daarna een vuistloos pandrecht. Voor een rangwisseling is vereist dat de pandhouder het recht van vruchtgebruik niet kende en ook niet behoorde te kennen op het moment dat de zaak in zijn macht of in die van een derde kwam (art. 3:238 lid 2 BW).

530. In de eerste plaats moet voor bescherming op grond van art. 3:238 lid 2 BW het vuistloze pandrecht worden omgezet in een vuistpandrecht. Op grond van art. 3:237 lid 3 BW is de pandhouder bevoegd te vorderen dat de zaak in zijn macht of in die van een derde wordt gebracht als de pandgever in zijn verplichtingen tekortschiet of goede grond geeft te vrezen dat hij in die verplichtingen gaat tekortschieten. Drie situaties moeten worden onderscheiden. De zaak bevindt zich bij de pandgever/eigenaar, bij de vruchtgebruiker of bij een derde.

531. Omzetting vindt bijvoorbeeld plaats als de pandgever het goed afgeeft aan de pandhouder of aan een derde.1 Vereist is dan dat het goed zich nog bij de pandgever bevindt. Dat is – uitzonderingen daargelaten – vooral denkbaar als het recht van vruchtgebruik is gevestigd conform art. 3:98 jo. art. 3:90 jo. art. 3:115 aanhef en sub a BW.

532. Het goed kan zich uiteraard ook bij de vruchtgebruiker bevinden ten tijde van de vestiging van het vuistloze pandrecht. Het recht van vruchtgebruik is dan gevestigd conform art. 3:98 jo. art. 3:90 jo. art. 3:114 of art. 3:115 aanhef en sub b BW. Omzetting van het vuistloze pandrecht in een vuistpandrecht vindt bijvoorbeeld plaats als de vruchtgebruiker het goed afgeeft aan de pandhouder of een derde. Dat is niet goed denkbaar.

533. Het goed kan zich ook bij een derde bevinden ten tijde van de vestiging van het vuistloze pandrecht. Het recht van vruchtgebruik is dan gevestigd conform art. 3:98 jo. art. 3:90 jo. art. 3:115 aanhef en sub c BW.2 Omzetting van het vuistloze pandrecht in een vuistpandrecht vindt plaats als de derde het goed afgeeft aan de pandhouder of aan een andere derde. Dat is niet goed denkbaar. De derde is immers op de hoogte van het recht van vruchtgebruik (zie art. 3:115 aanhef en sub c BW) en zal zonder de toestemming van de vruchtgebruiker het object waarschijnlijk niet afgeven aan een ander.

534. Als het goed zich bij een derde of de vruchtgebruiker bevindt, is omzetting van het vuistloze pandrecht in een vuistpandrecht echter ook denkbaar doordat de derde of de vruchtgebruiker fungeert als derde in de zin van art. 3:237 lid 3 BW en er mededeling van het pandrecht wordt gedaan via analogische toepassing van art. 3:115 aanhef en sub c BW. Vergelijk daarover paragraaf 4.3.4 en 4.3.5.

535. Voor een rangwisseling is tevens vereist dat de pandhouder te goeder trouw is op het moment van omzetten van het vuistloze pandrecht in een vuistpandrecht. Op grond van art. 3:237 lid 2 BW is de pandgever verplicht in de akte te verklaren hetzij dat op het goed geen beperkte rechten rusten, hetzij welke rechten op het goed rusten. Ik verwijs voor het invullen van de goede trouw naar paragraaf 4.3.2 en 4.3.4.