4.3.8 Eerst vuistloos pandrecht, daarna recht van vruchtgebruik

539. Een derde botsing tussen het recht van vruchtgebruik en een pandrecht is denkbaar als eerst een vuistloos pandrecht wordt gevestigd en daarna een recht van vruchtgebruik. Op deze situatie is art. 3:238 lid 2 BW echter niet van toepassing. Art. 3:238 BW geeft een regel voor beschikkingsonbevoegdheid of beperkte beschikkingsbevoegdheid van de pandgever. Als een recht van vruchtgebruik wordt gevestigd nadat een vuistloos pandrecht is gevestigd, dan is geen sprake van beperkte beschikkingsbevoegdheid bij de vestiging van het pandrecht, maar van beperkte beschikkingsbevoegdheid bij de vestiging van het recht van vruchtgebruik. Hierop is art. 3:238, in het bijzonder lid 2, BW niet van toepassing. Analogische toepassing is mijns inziens niet uitgesloten. Via de schakelbepaling van art. 3:98 BW is art. 3:86 lid 2 BW namelijk wel van toepassing. Dat betekent dat als op een goed genoemd in art. 3:86 lid 1 BW een pandrecht rust dat de vruchtgebruiker niet kent en ook niet behoort te kennen, dit pandrecht vervalt, mits sprake is van de vestiging van een vruchtgebruik krachtens art. 3:98 jo. art. 3:90, art. 3:91 of art. 3:93 BW anders dan om niet.1 Door het vervallen van het pandrecht wordt de pandhouder harder geraakt dan nodig. Blijkens de parlementaire geschiedenis is art. 3:238 lid 2 BW juist om die reden ingevoerd.2 Denkbaar is dat een pandhouder geen probleem heeft met een tweederangs pandrecht, bijvoorbeeld omdat het recht van vruchtgebruik is gevestigd ten behoeve van iemand op leeftijd.