4.3.11 Conclusie

545. Via derdenbescherming kan de rang van een pandrecht wijzigen. Ingevolge art. 3:238 lid 2 BW kan een pandrecht in rang ‘omhoog schuiven’ als het recht in botsing komt met een ander pandrecht of met een recht van vruchtgebruik. Een uitzondering op de rangorde via het prioriteitsbeginsel bestaat als een pandrecht wordt gevestigd op een roerende zaak, een recht aan toonder of order of op het vruchtgebruik van een zodanig goed waarop reeds een beperkt recht rust, terwijl de jongere pandhouder dat beperkte recht niet kent en ook niet behoort te kennen op het tijdstip waarop het goed in zijn macht of in die van een derde wordt gebracht. In de literatuur bestaat discussie over het antwoord op de vraag of de bescherming van art. 3:238 lid 2 BW van rechtswege plaatsvindt of dat op de bescherming een beroep moet worden gedaan. Ik heb er om praktische redenen voor gekozen de rechtsgrond in het hoofdstuk over een wijziging van rechtswege te behandelen.

546. Ik analyseer acht verschillende situaties die zich voor kunnen doen in het kader van art. 3:238 lid 2 BW. De ene situatie zal zich in de praktijk waarschijnlijk eerder voordoen dan de andere situatie. Ook besteed ik aandacht aan het geval dat meerdere beperkte rechten op een art. 3:238 BW-goed rusten. Ik kom tot de conclusie dat het bij de invulling van de vereisten van belang is de casus goed te onderscheiden. De verplichting van de pandgever te verklaren dat hij tot het verpanden van het goed bevoegd is, alsmede dat op het goed geen beperkte rechten rusten, speelt een rol bij beantwoording van de vraag of sprake is van goede trouw in de zin van art. 3:238 lid 2 BW. De rol van die verklaring moet echter niet worden overschat. Als een dergelijke verklaring volgens de wet is vereist, maar niet wordt afgegeven en er blijkt een ouder gerechtigde te zijn, dan is de jonger gerechtigde in beginsel niet te goeder trouw. Niet ondenkbaar is echter dat hij op andere gronden kan aantonen dat hij het bestaan van het oudere recht niet kende en ook niet behoorde te kennen. Als – naar later blijkt – onjuist wordt verklaard dat op het te verpanden goed geen beperkte rechten rusten, staat daarmee ook niet vast dat een jonger gerechtigde te goeder trouw is. Niet ondenkbaar is dat hij het oudere recht toch kende of behoorde te kennen. De beoordeling of sprake is van goede trouw hangt kortom af van alle omstandigheden van het geval, waarbij de verklaring van de pandhouder een rol kan spelen.

547. Toepassing van art. 3:238 lid 2 BW wordt extra gecompliceerd als een roerende zaak achtereenvolgens twee keer is verpand, maar zich onder een derde (al dan niet als eersterangs vuistpandhouder) bevindt. Voor een rangwisseling is vereist dat de tweede pandhouder het eerste pandrecht niet kent of behoort te kennen op het moment dat de zaak in zijn macht of in die van een derde komt (art. 3:238 lid 2 jo. lid 1 BW). Vestiging van een vuistpandrecht of omzetting van een vuistloos pandrecht in een vuistpandrecht kan plaatsvinden doordat de derde het goed voor de tweederangs pandhouder gaat houden. Analoog aan art. 3:115 aanhef en sub c BW is mededeling aan de derde daarvoor voldoende, maar dit kan tot onbillijke situaties leiden, met name als de derde zelf een eersterangs vuistpandhouder is. Er zijn twee oplossingen denkbaar: mededeling is niet voldoende, erkenning is vereist (zie art. 3:115 aanhef en sub c BW) of goede trouw is niet aanwezig als niet is geïnformeerd naar de grondslag waarop de derde het goed houdt.

548. Art. 3:238 lid 2 BW is niet van toepassing als eerst een pandrecht wordt gevestigd en daarna een recht van vruchtgebruik. Volgens art. 3:98 jo. art. 3:86 lid 2 BW kan in een dergelijk geval echter wel het pandrecht vervallen als aan de vereisten is voldaan. De gedachte achter invoering van art. 3:238 lid 2 BW – voor bescherming is niet nodig dat het beperkte recht vervalt – geldt echter ook in dit geval. De vruchtgebruiker wordt voldoende beschermd als het pandrecht tweede in rang komt. Een analogische toepassing van art. 3:238 lid 2 BW is daarom niet uitgesloten.