4.3.1 Inleiding

498. Een uitzondering op de rangorde die geldt via het prioriteitsbeginsel bestaat als een pandrecht wordt gevestigd op een roerende zaak, een recht aan toonder of order of op het vruchtgebruik van een zodanig goed waarop reeds een beperkt recht rust en de jongere pandhouder dat beperkte recht niet kende en ook niet behoorde te kennen op het tijdstip waarop het goed in zijn macht of in die van een derde is gebracht (art. 3:238 lid 2 jo. lid 1 BW). Als gevolg hiervan gaat het jongere pandrecht in rang boven het oudere beperkte recht. Er is sprake van een rangwisseling via derdenbescherming.1 In dit hoofdstuk staat een wijziging van rechtswege centraal, maar het is onduidelijk of de bescherming van rechtswege plaatsvindt of dat op de bescherming een beroep moet worden gedaan.2 Ik heb er om praktische redenen voor gekozen de grondslag desalniettemin in dit hoofdstuk te bespreken.

499. Art. 3:238 BW kwam in het Ontwerp-Meijers niet voor. Volgens de memorie van antwoord bij art. 3:238 BW heeft lid 2 dezelfde strekking als het huidige art. 3:86 lid 2 BW, maar zou verval van het beperkte recht onnodig zijn, omdat de (tweede) pandhouder voldoende wordt beschermd door een rangwisseling.3 Voor een uitleg van art. 3:238 lid 2 BW kan echter wel worden aangesloten bij de uitleg van art. 3:86 lid 2 BW, met name in het kader van de eis dat de pandhouder het oudere pandrecht kent noch behoort te kennen, zoals hierna nog zal blijken. Art. 3:238 lid 2 jo. lid 1 BW regelt alleen een rangwisseling tussen een pandrecht en een ander beperkt recht op een roerende zaak, een recht aan toonder of order of op het vruchtgebruik van een zodanige zaak of recht. Dat andere beperkte recht kan ook een pandrecht zijn, maar een botsing tussen een pandrecht en een recht van vruchtgebruik is ook mogelijk. Een botsing tussen een pandrecht en een ander beperkt recht is niet denkbaar, omdat op een roerende zaak, een recht aan toonder of order of op het vruchtgebruik van een zodanig goed alleen zowel een pandrecht als een recht van vruchtgebruik kan rusten. Ook op een vordering kunnen meerdere pandrechten of een pandrecht en een recht van vruchtgebruik worden gevestigd die met elkaar in botsing komen. Art. 3:238 lid 2 BW is echter niet van toepassing op pandrechten op vorderingen.

500. Het Duitse recht kent een met art. 3:238 lid 2 BW vergelijkbare regel. §1208 BGB bepaalt dat als een zaak is bezwaard met een recht van een derde, een (daarna) op de zaak gevestigd pandrecht in rang gaat voor het recht van de derde, tenzij de pandhouder ten tijde van de verkrijging van zijn pandrecht niet te goeder trouw is. Naar Duits recht is §1208 BGB verwant aan §936 BGB. §936 BGB regelt het verval van beperkte rechten op roerende zaken als een derde de zaak verkrijgt, tenzij de derde niet te goeder trouw was. §1208 BGB regelt alleen een rangwisseling tussen een pandrecht en een ander beperkt recht op een roerende zaak. Dat andere beperkte recht kan ook een pandrecht zijn, maar een botsing tussen een pandrecht en een recht van vruchtgebruik is ook mogelijk. Naar Duits recht is zelfs een botsing tussen een pandrecht en een Hypothek of een Grundschuld mogelijk, omdat die rechten onder omstandigheden op roerende zaken kunnen rusten.4 Ingevolge §1273 lid 2 is §1208 BGB niet van toepassing als het gaat om een pandrecht op een vordering.

501. De opzet van deze paragraaf is als volgt. Naar Nederlands recht zijn acht verschillende situaties te onderscheiden waarin een botsing tussen een pandrecht en een ander pandrecht of een recht van vruchtgebruik kunnen voorkomen. In elke paragraaf wordt een situatie besproken, waarbij ik als uitgangspunt neemt dat sprake is van de bezwaring van een roerende zaak. In paragraaf 4.3.2 staat het geval van twee vuistloze pandrechten centraal. In paragraaf 4.3.3 komt de situatie aan bod dat eerst een vuistloos pandrecht en daarna een vuistpandrecht wordt gevestigd. In paragraaf 4.3.4 staat het geval van twee vuistpandrechten centraal. In paragraaf 4.3.5 komt de situatie aan bod dat eerst een vuistpandrecht en daarna een vuistloos pandrecht wordt gevestigd. In paragraaf 4.3.6 bespreek ik de situatie dat eerst een recht van vruchtgebruik en daarna een vuistloos pandrecht wordt gevestigd. In paragraaf 4.3.7 bespreek ik de situatie dat eerst een recht van vruchtgebruik en daarna een vuistpandrecht wordt gevestigd. In paragraaf 4.3.8 komt de situatie aan bod dat eerst een vuistloos pandrecht en daarna een recht van vruchtgebruik wordt gevestigd. In paragraaf 4.3.9 komt de situatie aan bod dat eerst een vuistpandrecht en daarna een recht van vruchtgebruik wordt gevestigd. In paragraaf 4.3.10 bespreek ik het geval dat er een botsing bestaat tussen drie of meer rechten en alleen een van de rechten niet wordt gekend en ook niet behoorde te worden gekend. Ik sluit af met een conclusie in paragraaf 4.3.11.