4.3.9 Eerst vuistpandrecht, daarna recht van vruchtgebruik

540. Een vierde botsing tussen het recht van vruchtgebruik en een pandrecht is denkbaar als eerst een vuistpandrecht wordt gevestigd en daarna een recht van vruchtgebruik. Het lijkt misschien niet mogelijk dat bijvoorbeeld een roerende zaak in vruchtgebruik wordt gegeven als daarop al een vuistpandrecht rust, maar alhoewel misschien theoretisch, is het niet ondenkbaar. Stel dat een kostbaar schilderij in vuistpand wordt gegeven aan de pandhouder, maar vanwege de veiligheid wordt opgeslagen bij een bank. Als de bank het schilderij houdt voor de pandhouder, is van een vuistpandrecht sprake (zie ook art. 3:236 lid 1 BW). Een recht van vruchtgebruik op het schilderij komt via art. 3:98 jo. art. 3:90 en art. 3:114 BW in principe tot stand door afgifte van de zaak. Dat zal in deze situatie niet waarschijnlijk zijn, omdat de bank het schilderij houdt voor de pandhouder en zonder dienst toestemming de zaak niet zal (mogen) afgeven. De vestiging van het recht van vruchtgebruik kan echter ook plaatsvinden door een tweezijdige verklaring zonder feitelijke handeling, bijvoorbeeld via art. 3:115 aanhef en sub c BW. Het recht van vruchtgebruik wordt gevestigd door erkenning ofwel door mededeling aan de bank. Er rust dan dus een vuistpandrecht én een recht van vruchtgebruik op het schilderij. Op deze situatie is art. 3:238 lid 2 BW echter ook niet van toepassing. Zoals eerder gezegd, beschermt art. 3:238 BW tegen beschikkingsonbevoegdheid of beperkte beschikkingsbevoegdheid van de pandgever. Als een recht van vruchtgebruik wordt gevestigd nadat een vuistpandrecht is gevestigd, dan is geen sprake van beperkte beschikkingsbevoegdheid bij de vestiging van het pandrecht, maar van beperkte beschikkingsbevoegdheid bij de vestiging van het recht van vruchtgebruik. Hierop is art. 3:238, in het bijzonder lid 2, BW niet van toepassing. Analogische toepassing is mijns inziens – net als in de vorige paragraaf – niet uitgesloten, omdat gelet op art. 3:98 jo. art. 3:86 lid 2 BW wel mogelijk is dat het pandrecht vervalt. Daardoor wordt de pandhouder harder geraakt dan nodig.