4.3.4 Twee vuistpandrechten

522. Een derde situatie van botsing van pandrechten is die tussen twee vuistpandrechten. Volgens Steneker kan een vuistpandrecht niet botsen met een jonger pandrecht, omdat het jongere pandrecht geen vuistpandrecht kan zijn.1 Het pandobject bevindt zich door de eerdere vestiging van het vuistpandrecht bij de pandhouder of een derde omtrent wie de pandgever en eerste pandhouder zijn overeengekomen. Niet goed denkbaar is inderdaad dat een vuistpandrecht wordt gevestigd doordat het goed in de macht van de tweede pandhouder (of een derde) wordt gebracht. Waarom zou de eerste vuistpandhouder (of een derde) meewerken aan een afgifte van zijn pandobject?

523. Een voorstelbare casus is echter dat de (eerste) vuistpandhouder later een rol krijgt bij de vestiging van een tweede vuistpandrecht. Bij de vestiging van het tweede pandrecht wordt de eerste pandhouder de derde die ervoor zorgt dat de zaak uit de macht van de pandgever is. Deze mogelijkheid bestaat, omdat er geen reden is om aan te nemen dat op een in vuistpandrecht gegeven zaak geen tweede beperkt recht kan worden gevestigd. De pandgever is nog altijd beschikkingsbevoegd (over de verpande zaak) en aan de vestigingsformaliteit kan worden voldaan.2 Volgens Van Mierlo & Krzemiński is een rangwisseling niet denkbaar, omdat “de opvolgende pandhouder het reeds op het goed rustende pandrecht kent.”3 Zij geven echter niet aan waarom de tweede pandhouder het eerste pandrecht zou moeten kennen. Wellicht heeft dat ermee te maken dat de zaak zich niet bevindt bij de pandgever. Zo stelt Logmans dat als “het eerder gevestigde beperkte recht (…) een vuistpandrecht [is], dan zal de uitoefening van de macht over de zaak met zich meebrengen dat het recht bekend is aan jongere derden.”4

524. In het kader van art. 3:86 lid 2 BW heeft Meijers inderdaad opgemerkt dat de verkrijger van een bezwaard goed het beperkte recht behoorde te kennen als de zaak zich onder de beperkt gerechtigde bevindt.5 Huijgen heeft zich tegen deze opvatting verzet, met name omdat art. 3:115 aanhef en sub c BW niet vereist “dat de verkrijger eerst moet informeren ten titel waarvan die derde dat goed houdt.”6 Het klopt inderdaad – in het voorbeeld van deze paragraaf – dat het tweede vuistpandrecht via art. 3:115 aanhef en sub c BW tot stand zou kunnen komen door de enkele mededeling van de tweede verpanding aan de eerste vuistpandhouder. Het voelt echter ongerechtvaardigd als de enkele mededeling niet alleen het ontstaan van het tweede vuistpandrecht teweegbrengt, maar ook een rangwisseling als de mededeling is gedaan op een moment dat de tweede pandhouder niet van het bestaan van het eerste pandrecht wist. Om dit op te lossen kan worden gezegd dat de tweede vuistpandhouder niet te goeder trouw is, omdat hij had moeten informeren naar de grond waarop de ‘derde’ het goed houdt. De ongerechtvaardigde uitkomst kan ook worden opgelost door aan te nemen dat een mededeling niet voldoende is, maar toch een overeenkomst met de derde, zoals uit de parlementaire geschiedenis blijkt.7 Dat past echter niet goed in het systeem van de wet, met name sluit dit niet aan bij art. 3:115 aanhef en sub c BW. Wel is denkbaar dat een mededeling niet voldoende is, maar dat een erkenning vereist is. Zonder erkenning bestaat dan geen goede trouw.

525. Het is voorts mogelijk dat de goederen zich al bij een derde bevonden en dat de derde fungeert als derde in de zin van art. 3:236 lid 1 BW. Stein beschrijft de casus dat goederen zijn opgeslagen bij een derde of zich onder een vervoerder bevinden en dat op die goederen twee (of) meer vuistpandrechten worden gevestigd. De derde geldt dan als een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen in de zin van art. 3:236 lid 1 BW.8 De vestiging van het tweede vuistpandrecht komt tot stand via art. 3:115 aanhef en sub c BW. Een rangwisseling is mogelijk als de tweede vuistpandhouder te goeder trouw is.9 Volgens Stein zal echter niet snel sprake zijn van goede trouw, omdat in het kader van de bewaargeving of het vervoer veelal een ontvangstbewijs aan de bewaargever of verzender worden afgegeven. Door de vestiging van het vuistpandrecht bevindt dit ontvangstbewijs zich bij de pandhouder. Een latere pandhouder is dan niet te goeder trouw als hij niet ook het ontvangstbewijs in handen krijgt.10