4.5.3.2 De statuten van de verkrijgende rechtspersoon zoals die luiden en zoals zij na de fusie zullen luiden of, indien de verkrijgende rechtspersoon nieuw wordt opgericht, het ontwerp van de akte van oprichting

Bij uitstek een taak voor de betrokken Nederlandse notaris bij de voorbereidende fase van een inbound fusie. Hij zal normaliter ook degene zijn die de akte van statutenwijziging zal passeren. Hoewel fusie en statutenwijziging strikt genomen aparte handelingen zijn ligt het voor de hand dat een en dezelfde notaris beide akten zal passeren. De statuten van de verkrijgende rechtspersoon zoals die luiden ten tijde van het opstellen van het fusievoorstel zal hij in zijn dossier hebben. Tot zijn standaardtaak behoort bij het handelsregister na te gaan of de in zijn bezit zijnde statuten ook de op dat moment laatstelijk gedeponeerde zijn. Het pre fusie attest ziet niet alleen op de wettelijke vormvoorschriften die in acht moeten worden genomen, maar ook op de voorschriften die de statuten vereisen voor de deelneming van de (Nederlandse) vennootschap aan de grensoverschrijdende fusie. Om het pre fusie attest te kunnen afgeven is een onderzoek naar de vigerende statuten onontkoombaar.

Worden de statuten in het kader van de fusie gewijzigd, dan dienen de statuten zoals die zullen luiden na de statutenwijziging onderdeel uit te maken van het fusievoorstel. Mogelijk is dat voor die statutenwijziging de (voorafgaande) goedkeuring nodig is van derden of van specifieke organen van de vennootschap. De verklaring van de notaris houdt in dat het fusievoorstel de statuten van de verkrijgende vennootschap bevat zoals die zullen luiden. Op het moment dat hij het pre fusie attest afgeeft zal hij niet altijd kunnen weten of de voor de wijziging vereiste goedkeuringen zullen worden gekregen. Hij zal zelfs niet eens zeker weten of het besluit tot de statutenwijziging wel wordt genomen. Strikt genomen kan hij niet verklaren dat de statuten na de fusie ook zullen luiden zoals vermeld wordt in het fusievoorstel. Artikel 5 letter i Richtlijn GOF schrijft voor dat het fusievoorstel moet bevatten de statuten van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap. De vraag of de statuten ook daadwerkelijk na de fusie zullen luiden zoals vermeld kan door de notaris niet worden beantwoord. Redelijke uitleg van de bepaling houdt in dat hij (slechts) hoeft na te gaan of het fusievoorstel de voorgestelde statuten bevat en of hij geen gerede twijfel heeft dat de statuten niet zullen of kunnen worden gewijzigd zodat zij zullen luiden zoals vermeld. Een dergelijke toets valt binnen het materiële kader van het notarieel toezicht.