5.2.2.2 Waardeverschillen

Een vraag die om beantwoording vraagt, is hoe een verschil in waarde tussen het oorspronkelijke en het vervangende goed de mogelijkheid van zaaksvervanging beïnvloedt. In veel van de in hoofdstuk 2 genoemde gevallen is het beoogde surrogaat evenveel waard als het oorspronkelijke goed. De omvang van de schadevergoedingsvordering wordt veelal direct of indirect bepaald door de aantasting die aan haar ontstaan ten grondslag ligt.1 Dit geldt in beginsel ook voor een vordering tot betaling van een koopsom die het resultaat is van een door een vruchtgebruik bevoegd gesloten, geldige koopovereenkomst met betrekking tot een met vruchtgebruik belast goed. Dit roept echter de vraag op of een gelijke waarde van het oorspronkelijke en het vervangende goed een noodzakelijke voorwaarde is voor de toepassing van zaaksvervanging.2

Bij de vergelijking van waarden kunnen zich, naast allerlei problemen van het vaststellen van 'de waarde',3 naar twee kanten afwijkingen voordoen. Het potentiële surrogaat kan minder waard zijn dan het oorspronkelijke goed, maar het mogelijke vervangende goed kan het oorspronkelijke goed ook in waarde overtreffen. In het eerste geval bestaat naar ratio en methode geen bezwaar tegen toepassing van zaaksvervanging. De methode laat in beginsel elk goed toe om als vervangend object te fungeren. Wat de ratio betreft moet worden opgemerkt dat weliswaar niet de gehele vermogensvermindering kan worden voorkomen, maar een gedeeltelijke tegemoetkoming lijkt wel haalbaar en wenselijk. Het gegeven dat met de vervanging geen volledige compensatie kan worden bereikt, verhindert een gedeeltelijke vervanging niet. Voor zover een betrokkene alsnog een nadeel ondervindt, kan hij een aanvullend beroep doen op een verbintenisrechtelijke remedie, zoals de vordering uit wanprestatie of ongerechtvaardigde verrijking.

Bij een eventueel vervangend goed met een hogere waarde wordt de afweging gecompliceerder. De wijze waarop bij zaaksvervanging vervangende rechten ontstaan, strooit hier wederom geen roet in het eten. Ongeacht de waarde van een zaak kan daar een vervangend recht op komen te rusten. Vanuit de ratio geredeneerd kan men echter tot de conclusie komen, dat een dergelijk goed niet als surrogaat kan worden aangemerkt, althans niet voor de 'overwaarde'.4 De gedachte dat ongerechtvaardigde verrijking voorkomen moet worden, werkt immers naar twee kanten. Voor alle betrokkenen geldt als uitgangspunt dat zij niet slechter, maar ook niet beter moeten worden van de gebeurtenissen.

Stel dat een huis tegen herbouwwaarde is verzekerd en deze waarde de waarde in het economisch verkeer van de woning overtreft.5 Wanneer het huis afbrandt, betekent dat dat, om een verrijking te voorkomen, de hogere verzekeringsvordering niet of slechts gedeeltelijk als surrogaat kan worden aangemerkt. De hypotheekhouder krijgt dan immers, als de vordering niet wordt verdeeld in een vergoeding van de waarde op het moment van de aantasting en een deel om het mogelijk te maken de hogere kosten van herstel in de oude toestand te realiseren, een verhaalsobject dat een hogere waarde heeft dan het oorspronkelijke onderpand.6 Zeker wanneer de gezekerde vordering groter was dan de waarde van het oorspronkelijke onderpand, levert dit een moeilijk te rechtvaardigen bevoordeling van de zekerheidsnemer op. Vergelijkbare problemen doen zich voor als een surrogaat wordt verkregen tegen betaling van een koopsom en hierbij niet alleen middelen worden ingezet die als oorspronkelijk object bij zaaksvervanging betrokken zijn. Het klassieke voorbeeld is de echtgenoot die een zaak verkrijgt met zowel gemeenschappelijke als eigen middelen, maar hetzelfde doet zich voor als een vruchtgebruiker een goed verwerft en de bijbehorende koopsomvordering voldoet gedeeltelijk met middelen waarop een recht van vruchtgebruik rust en gedeeltelijk met onbelaste, eigen middelen.

Voor de oplossing van dergelijke problemen zijn drie benaderingen denkbaar: het vervangende goed is in het geheel geen surrogaat, het vervangende goed is volledig aan te merken als surrogaat, of het vervangende goed wordt voor het percentage waarin de waarde overeenstemt met het oorspronkelijke goed, als surrogaat bij zaaksvervanging betrokken. De laatste optie verdient gezien de ratio van zaaksvervanging de voorkeur, maar leidt tot gecompliceerde situaties.7 Daarom wordt eerst gekeken of de niets- dan wel alles-benadering tot bevredigende resultaten kan leiden. Aangezien de ratio aangeeft dat verrijkingen moeten worden voorkomen, lijkt de eerste mogelijkheid het meest voor de hand te liggen. Een goed kan dan niet als surrogaat dienen, indien dit waardevoller is dan het oorspronkelijke goed.

Het strikt vasthouden aan het voorkomen van elke verrijking en het als gevolg hiervan afwijzen van een goed als surrogaat als zij is verkregen mede uit niet voor zaaksvervanging in aanmerking komende middelen, kunnen echter ook ongerechtvaardigde gevolgen hebben. Het is dan voor betrokkenen heel eenvoudig om de door zaaksvervanging geboden bescherming tot een illusie te maken. Het betalen van één euro uit eigen zak maakt de vruchtgebruiker eigenaar, of geeft de verwachter bij het fideicommis het nakijken.8 Hetzelfde geldt voor de pandhouder en de hoofdgerechtigde, wanneer de pandgever of vruchtgebruiker met belaste en onbelaste middelen een vervangend goed verkrijgt. De benadeelde kan in een dergelijk geval uitsluitend aan art. 3:40 BW een verweer ontlenen.

Het is dus de vraag of het waardebehoud en het voorkomen van verrijking zo streng moeten worden toegepast.9 In het gegeven voorbeeld bij de bezwaarde onroerende zaak staat tegenover de verbetering van de positie van de oorspronkelijke hypotheekhouder ook een verbetering van de positie van de hypotheekgever. Ook de wetgever accepteert soms een verrijking, zoals bij toepassing van art. 3:177 lid 1 BW.10 Daarnaast dient in overweging te worden genomen in hoeverre het doel van zaaksvervanging voorbij wordt gestreefd, wanneer bij beperkte waardeverschillen van het optreden van zaaksvervanging wordt afgezien. Indien zaaksvervanging leidt tot een relatief geringe verbetering van de positie van de beschermde, terwijl het niet optreden van zaaksvervanging tot een veel grotere verslechtering bij de te beschermen betrokkene en een evenredige verbetering van de ander betrokkene leidt, kan mijns inziens onder omstandigheden binnen de ratio, op grond van de afweging naar redelijkheid, tot toepassing van zaaksvervanging worden geconcludeerd. In die gevallen kan dan het hele verkregen goed, ondanks de hogere waarde, als surrogaat bij zaaksvervanging worden betrokken. Vereist hiervoor is dat de te voorkomen vermogensverschuiving de optredende verrijking aanzienlijk overtreft, dat het onmogelijk is een beperkte verrijking van de beschermde te voorkomen, doordat het potentiële surrogaat niet dusdanig verminderd kan worden dat de verrijking wordt voorkomen, én dat tussen verkrijging van een goed en verlies van een ander goed een causaal verband bestaat. In een dergelijk geval dient aan de betrokkene die enig nadeel ondervindt, uiteraard wel een vergoeding te worden toegekend.

Kortom, zolang een beperkte verrijking die optreedt op billijke wijze wordt verdeeld onder de verschillende betrokkenen, lijkt het mij binnen het kader van de ratio te passen dat zaaksvervanging wordt toegepast op het hele surrogaat. Van een ongerechtvaardigde verrijking van de een ten opzichte van de ander is dan geen sprake. Wanneer is echter sprake van een beperkte verrijking? Deze vraag is niet in het algemeen te beantwoorden en dat betekent dat van geval tot geval een afweging moet worden gemaakt. De wetgever heeft deze afweging gemaakt in art. 1:124 lid 2 BW.11 Hierin is bepaald dat een goed buiten de gemeenschap blijft, indien het anders dan om niet is verkregen en de verkrijging voor meer dan de helft van de prijs ten laste van de echtgenoot persoonlijk komt. Dit is een aanzienlijke verruiming van de toepassing van zaaksvervanging ten opzichte van de oorspronkelijke tekst van dit artikel, waarin slechts vervanging werd toegestaan indien de gehele contraprestatie ter gelegenheid van de verkrijging van het vervangende goed ten laste van het eigen vermogen kwam.12 In het nieuwe art. 1:95 BW keert het laatste vereiste weer terug, nu daar de eis wordt gesteld dat 'bij de verkrijging' de tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste moet komen van een bepaald vermogen.13

Gezien de verwijzing naar onder andere art. 3:213 en 3:229 BW ter onderbouwing van de doorgevoerde verruiming van art. 1:124 BW, lijkt toepassing van de hierin gegeven regel bij overige gevallen van zaaksvervanging niet uitgesloten.14 Het gevolg van toepassing van deze regel bij gevallen buiten de gemeenschap van vruchten en inkomsten, waarvoor deze bepaling is geschreven, is echter dat zaaksvervanging dan kan leiden tot een ongerechtvaardigde verrijking. Wanneer een zaak wordt verkregen door de inzet van met vruchtgebruik belaste middelen voor 60% van de koopsom en 40% is gefinancierd met niet tot het vruchtgebruikvermogen behorende middelen van de vruchtgebruiker, en het gehele goed wordt op grond van een met art. 1:124 lid 2 BW vergelijkbare regel geacht tot het vruchtgebruik te gaan behoren, dan verkrijgt de hoofdgerechtigde aanzienlijk meer dan hem toekomt.15 Een dergelijke verrijking is naar mijn mening moeilijk in overeenstemming te brengen met de eerder gestelde regel dat niet alleen een verarming, maar ook een verrijking moet worden voorkomen. In gevallen waarin daarom sprake is van een meer dan gering waardeverschil, is het dus noodzakelijk de gecompliceerde derde mogelijkheid toe te passen. Het aanbrengen van een grens tussen geringe en niet geringe waardeverschillen is daarbij enigszins arbitrair. Persoonlijk ben ik geneigd de grens te leggen bij een verschil van 15 tot 20%, of aansluiting te zoeken bij de regel van art. 2:325 lid 2 BW, waar bij een fusie een bijbetaling tot 10% van de waarde van de betrokken aandelen wordt geaccepteerd (zie paragraaf 2.9).

Bij een vergoedingsaanspraak die als surrogaat in aanmerking komt, kan als alternatief worden gekeken of de aanspraak is te verdelen in twee vorderingen, waarbij een deel als surrogaat kan dienen, of bij andere goederen of een vervangend recht op een aandeel in het vervangende goed kan worden toegekend.16 Deze benadering vormt de derde mogelijkheid, waarin het vervangende goed in zoverre als surrogaat wordt aangemerkt als de waarde hiervan overeenkomt met die van het oorspronkelijke goed. Een gedeeltelijke vervanging, namelijk zoveel als de waarde rechtvaardigt, bepleit ook Sagaert:

Vorderingen kunnen daartoe in beginsel worden gesplitst.18 De hiertegen in te brengen argumenten, zoals moeilijkheden bij het bepalen van de verdeling van de vordering en de positie van de schuldenaar die in het geding kan komen doordat hij met twee vorderingen in plaats van een wordt geconfronteerd, zijn daarbij naar mijn mening niet fundamenteel genoeg om deze mogelijkheid af te wijzen.

Wanneer het potentiële surrogaat niet kan worden gedeeld, moet de gerechtigde tot het oorspronkelijke goed worden beschermd door een vervangend recht op een aandeel in het vervangende goed, waarbij de omvang van het aandeel wordt bepaald door de relatieve waarde van het oorspronkelijke goed in verhouding tot die van het vervangende goed.19 In het eerder gegeven voorbeeld krijgt de hoofdgerechtigde een aandeel van 60% in de onverdeelde gemeenschap en de vruchtgebruiker verkrijgt de overige 40% en, op grond van art. 3:213 BW, een vervangend recht van vruchtgebruik op het aandeel van de hoofdgerechtigde.20 Bij het fideicommis wordt het beeld anders. De bezwaarde verkrijgt de volledige eigendom en de verwachter krijgt een aanspraak op een aandeel in het verkregene, welk aandeel pas daadwerkelijk ontstaat bij het vervullen van de voorwaarde. Wanneer de verwachter de bezwaarde overleeft, ontstaat ten aanzien van het verkregen goed een gemeenschap met de erfgenamen van de bezwaarde. Bij pandrechten speelt dit probleem in beginsel niet, nu de betreffende bepalingen niet van toepassing zijn op belegging van verkregen middelen. Indien op grond van een overeenkomst tussen betrokkenen met pandrecht belaste middelen worden ingezet ter verkrijging van een zaak moet in beginsel een nieuw pandrecht worden gevestigd. Wanneer hierbij rekening moet worden gehouden met de rechten op (een deel van) de betrokken middelen, ontstaat een relatief nieuw beeld.21 Wanneer een pandgever overgaat tot aanschaf van een vervangende auto met op grond van art. 3:229 BW belaste verzekeringsgelden en met bijbetaling van een aanzienlijk percentage niet bezwaard geld, moet dit leiden tot een onbelast aandeel voor de pandgever en een aandeel dat is belast met een (vanwege het ontbreken van een bepaling van zaaksvervanging nieuw gevestigd) pandrecht. Of een dergelijke constructie naar Nederlands recht mogelijk is, is de vraag. Bij rechten die van rechtswege ontstaan, speelt dit probleem naar mijn mening niet en is deze oplossing mogelijk, ook al is zij gecompliceerd.

Hoewel een dergelijke constructie waarin een gemeenschap ontstaat, in vele gevallen met beperkte rechten op de aandelen, niet onproblematisch is, is deze uitkomst gezien het met zaaksvervanging beoogde doel van behoud van een goederenrechtelijke aanspraak, wel in overeenstemming met de ratio van de bestaande regelingen.22 De bescherming die wordt geboden kan niet eenvoudig worden ondermijnd, maar gaat ook niet verder dan verantwoord is. Het tegenargument dat hierdoor ingewikkelde verhoudingen kunnen ontstaan en de rechtszekerheid in het geding zou kunnen komen, vind ik niet overtuigend.23 De gerechtigde kan zijn vervangende recht weliswaar minder makkelijk uitoefenen, maar hij kan zich wel op de bescherming van art. 3:177 BW beroepen. Hij blijft niet met lege handen achter, maar verkrijgt ook niet meer dan hem toekomt. De verhoudingen tussen vruchtgebruiker en hoofdgerechtigde en tussen bezwaarde en verwachter vereisen daarbij hoe dan ook een goede administratie, zodat ook hier in beginsel slechts in beperkte mate extra problemen zullen ontstaan. Verder kan de wetgever aan dergelijke bezwaren tegemoet komen door hiervoor bewijsvermoedens op te nemen.24

Een gelijke waarde tussen vervangend goed en oorspronkelijk goed is naar mijn mening dus niet noodzakelijk om een goed als surrogaat in aanmerking te laten komen.25 Een vergelijkbare waarde tussen twee goederen is wel een goede aanwijzing voor het bestaan van een voldoende verband tussen goederen, maar waardeverschillen zijn mijns inziens geen reden om een goed uit te sluiten als surrogaat.26