5.2.2.3 Mogelijke surrogaten

Geïndividualiseerde goederen waarvan de verkrijging deels samenhangt met een gebeurtenis die tevens het tenietgaan van rechten op het oorspronkelijke goed beïnvloedt, komen als surrogaat in aanmerking.1Deze gevolgtrekking stuit niet op bezwaren vanuit de ratio of de methode, waaruit ook geen specifieke beperkingen ten aanzien van bepaalde goederen zijn af te leiden. Een beperking tot goederen die door bezitsverschaffing kunnen worden geleverd, moet worden afgewezen, omdat de hieraan ten grondslag liggende gedachte dat zaaksvervanging een toepassing is van art. 3:110 BW, mijns inziens onjuist is.2 In theorie kan het dus gaan om (rechten op) roerende of onroerende zaken, maar ook om andere vermogensrechten en in het bijzonder vorderingen van uiteenlopende aard. Ratio, methode noch het vereiste causale verband sluiten bepaalde goederen uit. Dit brengt met zich dat in beginsel alle goederen als surrogaat in een rechtsverhouding kunnen treden.3

Het beginsel dat ieder goed als surrogaat kan dienen, betekent niet dat elk goed ook in elk concreet geval als surrogaat kan worden aangemerkt. Of een goed in een bepaald geval ten behoeve van zaaksvervanging als vervangend goed kan optreden, is onder andere afhankelijk van het antwoord op de vraag, of dit goed in het hiervoor beschreven causaal verband kan worden gebracht met een relevante aantasting van het oorspronkelijke goed. Een voorbeeld van goederen waarvoor dit niet geldt, zijn vruchten. Wanneer een vrucht van de hoofdzaak wordt afgescheiden, ontbreekt een relevante aantasting van het oorspronkelijke goed, omdat de hoofdzaak in wezen onveranderd blijft. Er is derhalve in beginsel geen reden voor bescherming door zaaksvervanging.

Op de hoofdregel dat alle goederen in beginsel als surrogaat in aanmerking komen, moeten daarnaast om verscheidene redenen uitzonderingen worden aanvaard. In de eerste plaats is het denkbaar dat het in verband met andere goederenrechtelijke regels onmogelijk blijkt om op een bepaald goed door middel van zaaksvervanging een vervangend recht te krijgen. Deze beperkingen komen hierna in hoofdstuk 6 aan de orde.

In de tweede plaats is het mogelijk dat een bepaald te handhaven recht zich niet verenigt met bepaalde goederen, waardoor slechts bepaalde goederen als surrogaat in aanmerking komen.4 Dergelijke impliciete beperkingen vormen een deel van art. 2:319 en 2:334o BW welke bepalingen alleen zien op aandelen en bepalingen in Boek 5 BW die beperkt zijn tot onroerende zaken.5 Ook art. 3:246 lid 5 BW kan in dit kader genoemd worden, nu dit artikel zich beperkt tot pandrechten en art. 3:227 lid 1 BW daarmee het potentieel bezwaarde object beperkt tot niet-registergoederen.6

Een derde groep uitzonderingen op het theoretisch in aanmerking komen van alle goederen als surrogaat is gebaseerd op een keuze van de wetgever.7 Expliciete beperkingen zijn bijvoorbeeld te vinden bij de gemeenschap van vruchten en inkomsten (art. 1:124 lid 3 BW), zekerheidsrechten (art. 3:229 BW), voorrechten (art. 3:283 BW) en beslag (art. 455a en 507a Rv), waarbij de vervanging beperkt is tot vergoedingsvorderingen (inclusief vorderingen tot vergoeding van waardevermindering). In art. 3:213 BW heeft de wetgever de grens ruimer getrokken.8 Bij vruchtgebruik komt, naast vergoedingsvorderingen, hetgeen in de plaats treedt doordat over een goed bevoegd is beschikt en het geïnde van aan vruchtgebruik onderworpen vorderingen voor zaaksvervanging in aanmerking.

Deze uitzonderingen beperken in concrete gevallen het toepassingsbereik van zaaksvervanging, doordat slechts bepaalde goederen bij de toepassing daarvan als surrogaat kunnen worden aangemerkt. Het gevolg hiervan is dat in andere gevallen geen zaaksvervanging op kan treden door het ontbreken van een 'erkend' surrogaat. Dergelijke beperkingen kunnen mijns inziens echter, met uitzondering van hetgeen uit het zesde hoofdstuk volgt, niet worden opgevat als de weerslag van een algemene regel. Op basis van ratio en methode van zaaksvervanging blijft het uitgangspunt dat als surrogaat kan optreden elk geïndividualiseerd goed, dat zich naar zijn aard verdraagt met het vervangende recht dat hier van rechtswege op moet komen te rusten en waarvan de verkrijging samenhangt met een relevante aantasting van een oorspronkelijk goed, doordat een causaal verband bestaat tussen een bepaald rechtsfeit of een bepaalde rechtshandeling en de aantasting enerzijds en de verkrijging van het surrogaat anderzijds.

Een categorie goederen die als surrogaat op kan treden die extra aandacht vereist, is de reeds genoemde 'vordering tot vergoeding' zoals vermeld in art. 1:124 lid 3, 3:213, 3:229 en 3:283 BW en 455a en 507a Rv. Het betreft hier een door de wetgever aangebrachte beperking, die een onderscheid aanbrengt tussen diverse vorderingen en slechts een deel hiervan als surrogaat in aanmerking laat komen. Daarbij bestaat discussie over de reikwijdte van het begrip vergoedingsvorderingen.

Duidelijk is dat hieronder in ieder geval vallen vorderingen uit verzekeringen,9 vorderingen op grond van wanprestatie (art. 6:74 BW) en vorderingen krachtens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).10 Onder de vergoedingsvorderingen vallen ook boetes op basis van een overeenkomst, voor zover deze moeten worden geacht in de plaats te treden van schadevergoedingsvorderingen (vgl. art. 6:92 lid 2 BW).

Daarbij is het mogelijk dat sprake is van twee vervangende goederen, bijvoorbeeld een schadevergoedingsvordering op grond van onrechtmatige daad jegens de schadeveroorzaker en een op grond van overeenkomst jegens een verzekeraar. In dat geval ontstaat door de werking van zaaksvervanging aanvankelijk op beide vorderingen een vervangend recht. Zolang nog niet vaststaat welke vordering jegens de gerechtigde wordt voldaan, kan het belang van de beschermde op geen andere wijze worden behartigd. Zodra een van beide vorderingen wordt voldaan, vervalt het vervangende recht op de andere vordering. Enerzijds kan dit automatisch geschieden als de tweede vordering tenietgaat op het moment dat de schade is vergoed en daarmee de rechtsgrond aan de andere vordering ontvalt. Anderzijds is denkbaar dat de tweede vordering blijft bestaan en door subrogatie overgaat op degene die de eerste vordering heeft voldaan, veelal de verzekeraar. In de laatste situatie is de beschermingsnoodzaak weggevallen en kan om die reden worden aangenomen dat het vervangende recht dat hierop zag, teniet is gegaan.

Beperkte twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of ook onteigeningsvergoedingen (vgl. art. 43 Onteigeningswet)11 en planschadevergoedingen vergoedingsvorderingen zijn. Naar mijn mening dienen deze vorderingen ook tot de vorderingen tot vergoeding te worden gerekend.12 Zij vertonen wat hun achtergrond betreft veel overeenkomsten met de hiervoor genoemde erkende vergoedingsvorderingen en kunnen om die reden in het rijtje worden opgenomen. Hetzelfde geldt voor vergoedingen die een eigenaar van een onroerende zaak verschuldigd is bij het einde van het recht van erfpacht (art. 5:87 lid 2, derde volzin en 5:99 BW) of opstalrecht (art. 5:105 BW).13 Vorderingen tot levering van goederen daarentegen kunnen in het algemeen wegens het ontbreken van een vergoedingskarakter niet in aanmerking worden genomen.14

De meeste discussie is gevoerd over de vraag of koopsomvorderingen onderdeel zijn van de vorderingen tot vergoeding.15 De parlementaire geschiedenis lijkt duidelijk.16 Hieruit blijkt namelijk dat Meijers de vordering tot betaling van de koopprijs als afzonderlijke categorie vorderingen zag, die naast de vordering tot vergoeding staat, nu koopsomvorderingen in het oorspronkelijke ontwerp van art. 3:283 BW afzonderlijk werden genoemd.17 Deze toevoeging is later geschrapt naar aanleiding van het rapport van de Commissie Houwing.18 Op grond van deze voorgeschiedenis ligt de conclusie dat koopsomvorderingen niet tot de vorderingen tot vergoeding worden gerekend, voor de hand. Dit sluit aan bij de heersende leer, zoals die zich in de literatuur met betrekking tot art. 3:229 BW heeft ontwikkeld.19 Deze leer wordt ondersteund door het arrest Van Gorp q.q./Rabobank, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat een stil pandrecht dat op een roerende zaak rust, niet van rechtswege komt te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs van die zaak, indien deze met toestemming van de pandhouder onbezwaard aan een derde wordt verkocht.20

Van Straaten en anderen vragen zich echter af of deze beslissing niet samenhangt met het prijsgeven van het pandrecht, in plaats van met de aard van de vervangende vordering.21 De bewoordingen van de Hoge Raad zijn mijns inziens voor beide interpretaties vatbaar, afhankelijk van de nadruk op het eerste dan wel het tweede door mij gecursiveerde deel:

Mijns inziens maakt het tweede deel duidelijk dat de vraag hier slechts in een specifiek geval wordt beantwoord en dat aan het eerste deel daarom geen algemenere gelding kan worden toegeschreven zonder een uitspraak van het hoogste college dat op die algemenere vraag betrekking heeft.

Ook biedt de totstandkomingsgeschiedenis van het BW op een andere plaats aanleiding tot twijfel over de slotsom van de heersende leer dat koopsomvorderingen geen vorderingen tot vergoeding zijn. Bij de bespreking van art. 3:177 BW in paragraaf 2.5 is geconstateerd dat verdeling van een gemeenschap waarvan een aandeel is belast met een beperkt recht, leidt tot het einde van dit beperkte recht, als het goed aan een andere deelgenoot wordt toegedeeld dan degene die zijn aandeel heeft bezwaard of het gemeenschappelijke goed aan een derde wordt verkocht. Meijers en de minister gaan er daarbij van uit dat de hierdoor getroffen zekerheidsgerechtigde en vruchtgebruiker zich ten aanzien van de overbedelings- of koopsomvordering kunnen beroepers op art. 3:229 resp. art. 3:213 BW22 en dat andere gerechtigden door middel van een overeenkomst voor zichzelf moeten opkomen. Blijkbaar wordt de overbedelingsvordering of verkregen koopsomvordering hier gezien als een vordering tot vergoeding.23

Wanneer de overbedelingsvordering en de koopsomvordering in dit geval echter vergoedingsvorderingen zijn, is het minder wenselijk om de koopsomvordering in andere gevallen niet onder dezelfde noemer te brengen. Wat is het wezenlijke verschil tussen koopsomvordering en overbedelingsvordering of overdracht en verdeling? Zoals in paragraaf 4.4.3 al is opgemerkt, vertonen overdracht en verdeling grote overeenkomsten. De overbedelingsvordering vervult daarin bij de verdeling van de gemeenschap dezelfde functie als de koopsomvordering bij de overdracht op grond van een koopovereenkomst. Beide zijn een (geldelijke) tegenprestatie voor het door middel van een rechtshandeling prijsgeven van eigendom, waarbij de waarde van de goederen van invloed is op de hoogte van de vordering.24

De argumenten voor afwijzing van koopsomvorderingen als surrogaat bij toepassing van art. 3:229 en 3:283 BW zijn ook niet allemaal even overtuigend. In de Nota van Wijziging van art. 3:283 BW wordt bijvoorbeeld verwezen naar het ontbreken van een op koopsomvorderingen ziende vermelding in art. 3:229 BW25 en de Commissie Houwing merkte op dat de voorgestelde tekst voor art. 3:283 BW niet werkt in verwante situaties, zoals ruil. Beide argumenten dwingen echter niet tot een uitsluiting van koopsomvorderingen als surrogaat. Evengoed hadden koopsomvorderingen onder het bereik van art. 3:229 BW kunnen worden gebracht, of kon op grond van een belangenafweging tot een gedifferentieerd toepassingsbereik worden gekomen en kon de bepaling zo worden geformuleerd, dat ook bij ruil sprake is van een surrogaat in de vorm van een vordering tot levering.26

Een belangrijker bezwaar bieden de praktische complicaties waartoe zaaksvervanging kan leiden, als koopsomvorderingen mede in beschouwing moeten worden genomen. De commissie noemt de onzekerheid die daarmee gepaard zou gaan, 'met name bij de bepaling van de koopprijs ten aanzien van een bepaald goed in het geval dat er een pluraliteit van goederen verkocht is'.27 Een vergelijkbaar probleem doet zich voor in de bij de parlementaire behandeling in Nederland opgeworpen vraag hoe om dient te worden gegaan met het complexere geval van een ruil met bijbetaling.28 De Belgische wetgever geeft een vergelijkbaar argument met betrekking tot herbelegde koopsommen.29

Het gegeven dat er complicaties op kunnen treden in meer complexe gevallen, overtuigt mij echter niet per definitie van de juistheid van de gemaakte keuze tot het geheel uitsluiten van zaaksvervanging in de betreffende gevallen. Men kan zich afvragen of het voorkomen van discussies niet op een andere wijze had kunnen worden ondervangen dan door volledig af te zien van beschermen, dus ook in eenvoudige gevallen. Het betreft hier in wezen een bewijsprobleem en het is de vraag of dit zwaarwegend genoeg is om over te gaan tot een categorische uitsluiting van bepaalde vorderingen als surrogaat bij toepassing van het betreffende artikel. In het merendeel van de gevallen zullen deze problemen zich niet voordoen, omdat slechts één goed wordt verkocht tegen betaling van een koopsom en in andere gevallen kan een bewijsvermoeden uitkomst bieden. Daarnaast zijn deze verwachte problemen ook niet van doorslaggevende betekenis geweest bij invoering van art. 3:213 BW. Enige ruimte voor de rechter bij de toepassing van dit artikel is naar mijn mening daarom niet bij voorbaat uit te sluiten.30

Gezien de grote overeenkomsten tussen overbedelings- en koopsomvorderingen lijkt het logisch dat beide vorderingen hetzelfde worden behandeld, zoals dit ook in art. 3:177 BW gebeurt.31 Dit is in ieder geval vanuit wetssystematisch oogpunt wenselijk. Het betekent dat 6f beide vorderingen onder de vergoedingsvorderingen moeten worden gebracht, 6f dat beide vorderingen door de genoemde zinsnede worden uitgesloten.32 Bij het maken van een keuze tussen deze opties moet worden gekeken naar de gevolgen van beide benaderingen. Een ruime interpretatie waarbij koopsom- en overbedelingsvorderingen onder de vorderingen tot vergoeding vallen, leidt tot een aanzienlijke uitbreiding van het door de wetgever beoogde bereik.33 Anderzijds leidt een enge interpretatie tot een beperktere toepassing van de bescherming die de wetgever voor ogen had bij het opnemen van art. 3:177 BW. Mijns inziens is dit tweede gevolg in beginsel minder bezwaarlijk dan het eerste, omdat bij de toepassing van art. 3:177 BW de mogelijk gedupeerde een alternatief ter beschikking staat.34 De vruchtgebruiker en pand- of hypotheekhouder kunnen hun belangen verdedigen door de medewerking die van hen wordt vereist aan voorwaarden te verbinden, althans voor zover het gaat om verplichtingen tot levering aangegaan na bezwaring van het aandeel.35 Weliswaar zijn de te vestigen vervangende rechten die zij kunnen bedingen, potentieel minder sterk dan van rechtswege gebonden vervangende rechten die zaaksvervanging kan bieden, maar dit is mijns inziens minder ingrijpend dan het zonder nadere aanleiding oprekken van het begrip vergoedingsvorderingen, met moeilijk overzienbare consequenties.

Het uitgangspunt dat onder de vergoedingsvorderingen niet zijn begrepen vorderingen tot betaling van een koopsom of overbedelingsvorderingen bij verdeling van een gemeenschap, wil echter niet zeggen dat deze laatste vorderingen ook categorisch moeten worden uitgesloten bij toepassing van de genoemde artikelen. Met Van Straaten ben ik van mening dat het resultaat dat koopsomvorderingen niet onder het bereik van de genoemde artikelen vallen, onder omstandigheden minder wenselijk is en dat de aangebrachte beperking aanvechtbaar is.36 In plaats van het oprekken van de categorie 'vorderingen tot vergoeding' kan echter ook door een meer genuanceerde benadering van extensieve interpretatie van de bestaande artikelen tot een effectievere bescherming van de betrokkenen worden gekomen. Bekeken kan worden of koopsom- en overbedelingsvorderingen onder omstandigheden náást de vergoedingsvorderingen als surrogaat in aanmerking moeten kunnen worden genomen in de genoemde artikelen.37

Ter voorkoming van verwarring zij opgemerkt dat de bovenstaande beperking van vorderingen als surrogaat uitsluitend van toepassing is op de genoemde artikelen en de beperking van de mogelijke surrogaten die hieruit voortvloeien, geen ruimere strekking heeft.38 Dit is het duidelijkst zichtbaar bij de koopsomvordering. Deze vordering valt mijns inziens waarschijnlijk niet onder de vorderingen tot vergoeding, maar dat laat onverlet dat een koopsomvordering in beginsel als surrogaat in aanmerking komt in andere gevallen, inclusief art. 3:213 BW waar deze vorderingen vallen onder de eerste daar genoemde categorie vervangingen. De opgenomen beperkingen treffen de reikwijdte van zaaksvervanging slechts in de genoemde gevallen, hetgeen de fundamentele geschiktheid van de koopsomvordering als vervangend goed niet aantast. Aangezien zaaksvervanging een verarming, een verrijking en voldoende causale verband vereist, is het tegenovergestelde waar. Een koopsomvordering die is verkregen op grond van een koopovereenkomst die ten grondslag ligt aan het verdwijnen van een goed uit een bepaalde rechtsverhouding, door bevoegd beschikken of derdenbescherming, staat door haar grondslag in de koopovereenkomst in voldoende causaal verband met het oorspronkelijke goed om als surrogaat te worden aangemerkt.39

Samenvattend is voor de toepassing van zaaksvervanging dus naast een relevante verarming ook een dreigende verrijking nodig. De verrijking is gelegen in de verkrijging van een goed. Deze verrijking moet haar oorzaak (mede) vinden in eenzelfde gebeurtenis als de aangehaalde verarming, aan welk verband de mogelijkerwijs optredende vermogensverschuiving haar onrechtvaardige karakter ontleent. Voor het achterhalen van dit verband kan gekeken worden naar de waarde van de aangetaste en verkregen goederen, maar gelijkwaardigheid is geen noodzakelijke voorwaarde. Wel moet men van een verplaatsing van de waarde kunnen spreken, of zoals Hammerstein het verwoordde: 'Het vervangende goed zal, voor zover de gegeven situatie dat toelaat, moeten strekken tot vergoeding van de waarde die het oorspronkelijke goed vertegenwoordigde.40 Bij kleine verschillen in de waarde tussen het oorspronkelijke goed en het surrogaat moet in beginsel het hele surrogaat in aanmerking worden genomen. Bij grotere verschillen in waarde dient daarentegen het vervangende goed slechts als surrogaat bij zaaksvervanging te worden betrokken, voor zover de waarde hiervan met die van het oorspronkelijke goed overeenstemt. Het surrogaat is in dit geval een aandeel in een goed dat een derde, soms gemeenschappelijk met de door zaaksvervanging beschermde, gaat toebehoren.

De verkrijging van een surrogaat hoeft niet gelijktijdig plaats te vinden met het (gedeeltelijk) tenietgaan van het oorspronkelijke goed. De hier geboden ruimte is echter beperkt tot surrogaten die reeds vóór het tenietgaan van de aanspraken op het oorspronkelijke goed zijn ontstaan of verkregen en waarbij de verkrijging is terug te voeren op een rechtsfeit, dat tevens de aantasting van de oorspronkelijke aanspraak heeft beïnvloed. Op het moment dat de te behouden rechten tenietgaan, moet een surrogaat in de betrokken rechtsverhouding komen of (be)staan, zodat onmiddellijk een vervangend recht kan worden toegekend. Dit volgt weliswaar niet dwingend uit de ratio of de methode, maar wel uit eisen van rechtszekerheid en het systeem van het recht.

Het gelijktijdig optreden van de verkrijging en de aantasting kan een aanwijzing zijn voor het vereiste causale verband, maar ook dit is geen noodzakelijke voorwaarde. Wel noodzakelijk voor het optreden van zaaksvervanging is de aanwezigheid van een vervangend goed. Dit surrogaat kan, mits individualiseerbaar en bij gebrek aan andere systematische complicaties, in beginsel elke vorm aannemen. De afwezigheid van principiële beperkingen ten aanzien van vervangende goederen betekent echter niet dat alle goederen die in een voldoende verband staan met een aantasting van rechten, ook in alle gevallen een surrogaat zijn en zaaksvervanging mogelijk maken. Weliswaar komen alle goederen theoretisch als surrogaat in aanmerking, maar de wetgever sluit soms bepaalde categorieën uit en in andere gevallen beperkt het te behouden recht de vervanging, zoals bij art. 5:114 BW.