Einde inhoudsopgave
Zaaksvervanging (O&R nr. 55) 2010/5.2.2.1
5.2.2.1 Causaal verband
Johanna Bernadine Spath, datum 01-04-2010
- Datum
01-04-2010
- Auteur
Johanna Bernadine Spath
- JCDI
JCDI:ADS623502:1
- Vakgebied(en)
Goederenrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Hammerstein 1977, p. 92 '[…] en voorts zal de verkrijging van het nieuwe goed een direct gevolg moeten zijn van het verlies van het oorspronkelijke goed'.
Zie Langemeijer 1927, p. 152. Zie ook Hammerstein 1977, p. 90: 'Beslissend is dat het vervangende goed wordt verkregen op grond van het verlies van het oorspronkelijke goed en dient om het door dat verlies geleden vermogensnadeel te vergoeden'; Sagaert 2003, p. 254.
Het gaat daarbij mijns inziens om een objectieve invulling en niet om een subjectieve invulling waarbij de wil van partijen een rol speelt. Zie evenzo Sagaert 2003, p. 259.
Vgl. Sagaert 2003, p. 252 en 255-256.
Zie Asser/Hartkamp/Sieburgh 6-II*, nr. 50
Bij herbeleggingen moet per schakel gekeken worden of aan dit vereiste is voldaan. Zie hierover par. 5.3.6.
Vgl. Breederveld 2008, p. 185, met verwijzing naar het proefschrift van Van Mourik.
Vgl. Sagaert 2003, p. 267, die betaling van premies ziet als een onrechtstreekse oorzaak.
Vraagtekens kunnen wel worden gezet bij de causaliteit bij de toepassing van art. 7:53 lid 4 BW. Zie hierover verder par. 5.2.2.
Vgl. Van Straaten 2009, onder 3. Vergoedingsvorderingen die zien op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vóór bezwaring met een beperkt recht, moeten inderdaad worden uitgesloten van toepassing van zaaksvervanging.
Zie Asser/Clausing/Wansink, nr. 19.
Zie hierover de twee fasen van zaaksvervanging, par. 4.4.2.
Ontstaan van een reeds onvoorwaardelijke aanspraak op dit moment is onwaarschijnlijk, nu dit zou leiden tot een verrijking. De door zaaksvervanging te beschermen gerechtigde verkrijgt dan immers een vervangende aanspraak terwijl de oorspronkelijke nog bestaat en onderdeel van zijn vermogen is.
Vgl. Hammerstein 1977, p. 111 en Meijers 1948, p. 129-134.
Zie ook Sagaert 2003, p. 201-202. Vgl. Verdaas 2007, p. 246.
Vgl. Asser/Perrick 3-IV 2007, nr. 5: 'Niet voldoende is dat het goed wordt verkregen met middelen die aan de deelgenoten gemeenschappelijk toebehoren.' Mijns inziens is voor het aannemen van het voor zaaksvervanging vereiste causaal verband de inzet van financiële middelen wel voldoende, maar dient ter beantwoording van de vraag of ruimte is voor zaaksvervanging, ook aan de overige eisen ziende op de verarming en samenhangende ongerechtvaardigde verrijking te worden voldaan. Alleen de herkomst van de middelen is dus inderdaad onvoldoende om zaaksvervanging aan te nemen.
Zo ook Sagaert 2003, p. 263: het loutere feit dat het surrogaat reeds in handen was van de restitutiedebiteur op het ogenblik dat hij het oorspronkelijke onderpand verloor, staat er niet aan in de weg dat er een noodzakelijk verband bestaat tussen die beide vermogensbestanddelen.' Hij verbindt hier wel een ander gevolg aan (zie p. 366): 'Het zakelijke recht heeft dus ab initio (d.w.z. vanaf het verlies van het oorspronkelijke onderpand) betrekking op het surrogaat, maar de bouder van dat zakelijke recht kan er geen beroep op doen zolang dat alternatieve beschermingsmechanisme een gelijkwaardige voldoening schenkt.'
Zie Sagaert 2003, p. 669.
Zie ook Sagaert 2003, p. 669. Zie verder par. 5.3.3.
Zie nog over de oude regeling vóór 1992, maar ook voor de nieuwe regel relevante passage: Parl. Gesch. Inv. Boek 1, p. 1231; Kraan, 2008, p. 222: 'Dit artikel stelt niet de eis dat het goed alleen dan buiten de gemeenschap valt als de prijs van het goed ter gelegenheid van de verkrijging voor meer dan de helft uit het privé-vermogen van de verkrijger wordt voldaan. Hierdoor kan ook een goed door een latere betaling uit het privé-vermogen van het gemeenschappelijke vermogen naar het privé-vermogen verhuizen.' Van Mourik en Verstappen (2006-II, p. 101) wijzen bij nader inzien het op latere datum van gerechtigde wisselen door betaling met eigen middelen van de hand, dit in tegenstelling tot in de eerdere druk. 'De rechtszekerheid verzet zich tegen een dergelijke wijziging van eigendomsverhoudingen die zich min of meer van rechtswege voltrekken.'
Zie EK 2008-2009, 28 867 A, p. 3, waarover ook Breederveld 2008, p. 170.
HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 296 m.nt WMK. Zie hierover ook Perrick 2008 en Mellema-Kranenburg 2007.
Dat de broer van de bezwaarde er niet in is geslaagd het tegenbewijs te leveren, is niet verwonderlijk, nu men pas in 1989 is begonnen met het bijhouden van een administratie, terwijl de erflater reeds in 1983 is overleden en de bewuste betaling aan de broer uit hoofde van de vordering uit overbedeling in 1985 heeft plaatsgevonden. Dat deze betaling ten laste van het fideicommissaire vermogen is gekomen, kon blijkbaar desondanks wel worden vastgesteld.
Perrick (2008, onder 6) vindt dit terecht, nu de vervangende zaak op naam van de bezwaarde is gesteld. Kleijn in zijn noot onder dit arrest en Mellema-Kranenburg (2007, onder 4) menen dat zaaksvervanging hier niet mogelijk is in verband met de publiciteitsvereisten bij registergoederen. Beide betogen gaan echter uit van de in par. 4.5 verworpen opvatting dat zaaksvervanging een toepassing van art. 3:110 BW is. De tenaamstelling is weliswaar doorslaggevend bij eigendomsverkrijging door overdracht, maar daarvan is mijns inziens hier geen sprake. Zie hierover verder par. 6.3. Het door Kleijn genoemde alternatief van economische zaaksvervanging is naar mijn mening geen zaaksvervanging, omdat de beschreven oplossing geen goederenrechtelijk karakter heeft.
141.
Gezocht moet worden naar een manier om een verlies en een verkrijging met elkaar in verband te brengen. Daarbij kan worden gekeken naar de manier waarop eventuele vervangende goederen worden verkregen. Kenmerkend voor een goed dat optreedt als surrogaat is mijns inziens zijn herkomst of de reden waarom het in de betrokken rechtsverhouding treedt. De verkrijging van (rechten op) het vervangende goed moet verband houden met het tenietgaan van (rechten op) het oorspronkelijke goed.1
Voor zaaksvervanging is noodzakelijk dat de verkrijging van het vervangende goed in beginsel is terug te voeren op eenzelfde oorzaak als de aantasting van het oorspronkelijke goed. Dit sluit aan bij het volgens Langemeijer vereiste onmiddellijke verband tussen hetgeen ontstaat of verkregen wordt en het tenietgaan of verlies van een andere zaak.2 Daarvan kan sprake zijn als de verkrijging en het verlies worden veroorzaakt door één feitelijke gebeurtenis of één rechtshandeling, eventueel in combinatie met de werking van een of meer wettelijke bepalingen.3 Vereist is, kortom, dat de verkrijging van het vervangende en het verlies van het te vervangen goed zijn terug te voeren tot of samenhangen met één rechtsfeit.4 In een woud van acties en reacties moeten beide goederen met elkaar te verbinden zijn door een gemeenschappelijk onderdeel in hun verleden. Daarbij volstaat het in beginsel dat voldaan wordt aan het uit het verbintenissenrecht bekende 'conditio sine qua non'-verband.5 Een rechtsfeit of rechtshandeling kan als schakel tussen twee goederen dienen, indien dit zowel noodzakelijk is voor het tenietgaan van (rechten op) het ene goed als voor het ontstaan van (rechten op) een ander goed.6 In deze zin bestaat dan tussen aantasting van (rechten op) het oorspronkelijke goed en verkrijging van (rechten op) het vervangende goed een voor zaaksvervanging noodzakelijk causaal verband.
Een aantal voorbeelden om dit te illustreren. Bij het verkrijgen van een pandrecht op de verzekeringsaanspraak door de hypotheekhouder op grond van art. 3:229 BW zijn de aantasting van het registergoed en het verkrijgen van de vordering terug te voeren op de brand of storm die het bezwaarde huis heeft beschadigd. Hetzelfde soort verband bestaat wanneer een voorrecht zich op grond van art. 3:283 BW voortzet op een vergoedingsvordering. De feiten die tot aantasting van het oorspronkelijke object hebben geleid, vormen immers tevens de grondslag voor een vordering op grond van een verzekeringsovereenkomst, wanprestatie of onrechtmatige daad.
Bij verdeling van de gemeenschap, waarbij een aandeel is belast met een beperkt recht, staan het verdwijnen van dit aandeel en de verkrijging van het voorheen gemeenschappelijke goed door de deelgenoot die zijn aandeel heeft bezwaard, met elkaar in verband door de rechtshandeling van verdeling, zoals gedefinieerd in art. 3:182 BW. Een vergelijkbare oorzaak keert terug bij de vervangingen in Boek 2 BW. De oorspronkelijk belaste aandelen verdwijnen en nieuwe worden verkregen door de juridische fusie of splitsing van rechtspersonen. In het geval waarop art. 3:246 lid 5 BW van toepassing is, is het presteren van de schuldenaar van de verpande vordering de noodzakelijke link, nu dit enerzijds leidt tot het tenietgaan van de vordering en anderzijds tot het verkrijgen van de macht over het geleverde of het geld door de pandhouder.
Bij bevoegd beschikken door een vruchtgebruiker ten slotte, staan de verkrijging van de koopsom en het verdwijnen van het oorspronkelijke goed uit het vermogen van de hoofdgerechtigde beide in direct verband met de koopovereenkomst die is gesloten en de overdracht van het goed die hierop is gebaseerd. Aan het vereiste verband is niet voldaan indien een goed is versleten en besloten wordt dit te vervangen in het kader van art. 1:130 BW. Het kapot gaan van een oude wasmachine is misschien de aanleiding tot de aanschaf van een nieuw exemplaar, maar daarmee is er geen juridisch of feitelijk gemeenschappelijk element dat beide zaken met elkaar verbindt.7
Om van een voldoende causaal verband te kunnen spreken, is het mijns inziens niet nodig dat het verdwijnen van het oorspronkelijke goed de enige voorwaarde is voor het ontstaan van (rechten op) het vervangende goed. De verkrijging van het surrogaat vindt plaats in (of voorafgaand aan) wat in het vierde hoofdstuk is beschreven als de eerste stap van het vervangingsproces. Deze verkrijging kan afhankelijk zijn van verschillende deeloorzaken. Voor toepassing van zaaksvervanging is voldoende dat één van de noodzakelijke voorwaarden van verkrijging van het surrogaat tevens (mede) ten grondslag ligt aan de aantasting van de rechten op het oorspronkelijke goed. Dat voor het ontstaan van een vordering op een verzekeraar mede de verzekeringsovereenkomst en de betaling van de op basis hiervan verschuldigde premies nodig zijn, doet daarom geen afbreuk aan de causaliteit die vereist is om deze vordering als surrogaat in aanmerking te laten komen.8 Andersom is het niet bezwaarlijk dat voor het verdwijnen van een met vruchtgebruik belaste zaak uit de te beschermen rechtsverhoudingen, behalve een koopovereenkomst, een levering door een beschikkingsbevoegde noodzakelijk is, voordat daadwerkelijk de oorspronkelijke rechten in het gedrang komen en zaaksvervanging wenselijk wordt.9
142.
Een aanverwante vraag is op welk tijdstip een goed moet zijn verkregen om als surrogaat te worden aangemerkt in verhouding tot het moment waarop het oorspronkelijke goed tenietgaat. Hierbij zijn verschillende antwoorden mogelijk. De meest strenge variant luidt dat het ontstaan van het surrogaat en het tenietgaan van het oorspronkelijke goed moeten samenvallen. Bij een dergelijke samenloop van rechtsmomenten is zeer waarschijnlijk sprake van een causaal verband tussen tenietgaan en ontstaan van beide goederen,10 maar vervangingen die dit kenmerk missen, moeten niet worden uitgesloten.
Wanneer een vruchtgebruiker een bezwaarde piano bevoegd vervreemdt, is het wenselijk de koopsomvordering als surrogaat aan te merken. Het ontstaan van deze vordering bij het sluiten van de overeenkomst valt echter meestal niet samen met het einde van het vruchtgebruik op het oorspronkelijke goed door de levering aan de koper. Daarnaast is het mogelijk dat de vruchtgebruiker het instrument ruilt tegen een viool, die reeds lang bestaat en waarvan de eigendom niet op hetzelfde moment hoeft te worden verkregen als dat de piano wordt overgedragen, nu de leveringen op verschillende tijdstippen kunnen plaatsvinden.
Aangezien deze goederen, de koopsomvordering en (de vordering tot levering van) de viool, in beginsel niet moeten worden uitgesloten als surrogaat, is ook het minder strenge criterium dat een goed in de te beschermen rechtsverhoudingen moet treden op moment van verdwijnen van (rechten op) het oorspronkelijke goed, te restrictief. Hieraan kleeft immers hetzelfde nadeel, namelijk dat veel van de vorderingen of verkrijgingen op grond van overeenkomsten buiten de boot vallen. Dit geldt niet alleen voor koopsommen, maar ook ten aanzien van vorderingen op verzekeringsmaatschappijen die samenhangen met beschadigingen van verzekerde goederen, nu verbintenissen tot vergoeding van schade worden geacht reeds onder opschortende voorwaarde te ontstaan bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst.11
In hoeverre is het echter mogelijk goederen die eerder of later zijn ontstaan of verkregen dan bij tenietgaan van het oorspronkelijke recht, aan te merken als surrogaat? Zaaksvervanging treedt pas op als het oorspronkelijke recht wordt aangetast. Wat betreft goederen die eerder worden verkregen dan het moment van aantasting van rechten waarbij bescherming wenselijk is, geldt dat zij mijns inziens als surrogaat in aanmerking komen als voldaan is aan de bovengenoemde eis dat beide vermogensmutaties zijn te herleiden tot een gemeenschappelijke (deel)oorzaak. Voor deze vervangende goederen geldt dat zij dus worden verkregen vóórdat zij onderwerp worden van zaaksvervanging. De verkrijging van het vervangende goed en aanwijzing van dit goed als eerste stap van de vervanging vallen in dit geval niet samen.12 Het gevolg hiervan kan op twee manieren worden benaderd. De eerste optie is dat de vervangende aanspraak pas vanaf de aantasting van het oorspronkelijke recht op dit goed komt te rusten en dat het vervangende goed toebehoort aan degene die het voorafgaand aan het optreden van zaaksvervanging verkrijgt. Als een vruchtgebruiker met belaste middelen een koopsomvordering van een wasmachine voldoet, die reeds drie maanden eerder is geleverd, dan leidt dit ertoe dat op het moment van de betaling zaaksvervanging optreedt ten aanzien van het apparaat. De wasmachine is dan de eerste drie maanden (van de levering tot de betaling) eigendom van de vruchtgebruiker en deze wordt daarna door de betaling en de hiermee samenhangende zaaksvervanging eigendom van de hoofdgerechtigde. Als daarentegen de vruchtgebruiker een belaste koelkast verkoopt, ontstaat op het moment van het sluiten van de overeenkomst een koopsomvordering. Pas als een week later de koelkast wordt geleverd, treedt zaaksvervanging op. Ten tijde van de levering moet een surrogaat aanwezig zijn, in dit geval de reeds eerder ontstane koopsomvordering. De vruchtgebruiker was hierdoor de aanvankelijke rechthebbende van de vordering en de hoofdgerechtigde neemt deze positie over op het moment van de overdracht door levering van het oorspronkelijke goed.
Het alternatief is dat wordt aangenomen dat op het vervangende goed vanaf de verkrijging een aanspraak onder opschortende voorwaarde rust alsof zaaksvervanging is opgetreden.13 Wanneer het oorspronkelijke goed de rechtsverhouding verlaat, dus als de koopsom van de wasmachine wordt betaald of de koelkast wordt geleverd, gaat de voorwaarde in vervulling en komen de vervangende rechten daadwerkelijk op het surrogaat te rusten. Ook hierbij zijn de vervangende goederen dus niet onmiddellijk belast, maar wordt de positie van de door zaaksvervanging beschermde rechthebbende wel versterkt ten opzichte van de eerste benadering, waarin in de tussentijd geen enkele aanspraak bestaat op het toekomstige surrogaat.
De beide invullingen hebben verschillende gevolgen voor de positie van derden die rechten ontlenen aan rechtshandelingen die de verkrijger vóór zaaksvervanging ten aanzien van het (in de toekomst) vervangende goed verricht. In de eerste benadering gaan deze rechten vóór de vervangende rechten, terwijl in de tweede benadering de vervangende rechten sterker zijn. Zeker in het tweede gegeven voorbeeld lijkt dit laatste een betere oplossing, nu de aantasting van het oorspronkelijke recht door het sluiten van de koopovereenkomst ophanden is en de voorwaardelijke belasting van de hiermee samenhangende koopsomvordering recht doet aan deze aannemelijke, maar nog onzekere wijziging. De bescherming die door zaaksvervanging wordt geboden, sluit hierdoor beter aan bij het daarmee nagestreefde doel van behoud van de goederenrechtelijke verhoudingen. Daar staat echter tegenover dat de rechten van derden hierdoor meer in het geding komen en in het eerste voorbeeld vaak pas achteraf kan worden bepaald op welke goederen een dergelijke voorwaardelijke aanspraak rust. Om deze reden verdient de eerste benadering naar mijn mening de voorkeur. Zij leidt tot de meest overzichtelijke situatie, doordat het optreden van zaaksvervanging slechts op één moment gevolgen heeft, namelijk wanneer het oorspronkelijke recht wordt aangetast. Op dat tijdstip moet een vervangend goed voorhanden zijn en de door zaaksvervanging beschermde dient dat te accepteren zoals dit goed op dat moment is.
Met betrekking tot goederen die pas later ontstaan of worden verkregen, kan in beginsel dezelfde regel worden gehanteerd. Ratio noch methode verzetten zich ertegen dat een surrogaat pas enige tijd na het einde van de oorspronkelijke rechten beschikbaar komt. Het kan immers ook op een la ter moment tot een ongerechtvaardigde vermogensverschuiving leiden en de methode die gebaseerd is op toekenning van een vervangend recht door de wet laat de mogelijkheid open, dat hierbij wordt aangeknoopt bij een al eerder tenietgegane aanspraak. Toch moet hier mijns inziens een grens worden getrokken en kan een goed uitsluitend als vervangend goed worden aangemerkt, indien het beschikbaar is op het moment dat de te handhaven oorspronkelijke rechten verdwijnen. Zaaksvervanging leidt tot het onmiddellijke voortbestaan van rechten door toewijzing van een vervangend recht op het moment dat de oorspronkelijke aanspraak tenietgaat en niet tot het herleven van rechten die in het verleden teniet zijn gegaan.14 Een dergelijke figuur kent het Nederlandse rechtssysteem in beginsel niet15 en invoering hiervan is met het oog op de rechtszekerheid niet gewenst, omdat de deelnemers aan het rechtsverkeer dan moeilijk kunnen inschatten of er in de toekomst misschien ineens nog een andere aanspraak blijkt te bestaan. Indien op het moment van het aantasten van de oorspronkelijke rechten geen geschikt goed voorhanden is dat als surrogaat kan dienen, gaan de rechten definitief teniet.16 De vervanging bij de financiëlezekerheidsovereenkomst, zoals beschreven in paragraaf 2.4, voldoet niet aan deze eis. Deze bepaling vormt ook daarom naar mijn mening geen toepassing van zaaksvervanging.
Doordat het surrogaat aanwijsbaar moet zijn op het moment van het tenietgaan van het oorspronkelijke goed, ontstaat een aaneengesloten reeks vergelijkbare rechten. Hiermee wordt het doel van zaaksvervanging, bescherming van de rechthebbende door behoud van de rechtspositie bij een onrechtvaardige aantasting van diens aanspraak, bereikt. Dit sluit aan bij een wezenlijk kenmerk van zaaksvervanging, namelijk dat zij betrekking heeft op behoud van rechten en niet op een uitbreiding van aanspraken ten opzichte van de daaraan voorafgaande situatie, hetgeen op zichzelf een verrijking op zou leveren.
143.
Wanneer is sprake van een voldoende causaal verband tussen bepaalde financiële middelen en verkrijging van een goed, daargelaten de hierna besproken herkomst van deze middelen?17 Hierbij kan grotendeels dezelfde redenering worden gevolgd als bij de verkrijging van een koopsomvordering door vervreemding van een goed. Bij nakoming van een vordering wordt de verkrijging van het verworven goed immers door de koopovereenkomst verbonden aan de vordering tot betaling van de koopsom en deze koopsom wordt nu voldaan. Betaling is weliswaar geen vereiste voor de verkrijging van het goed, maar betaling en verkrijging zijn mijns inziens door de betreffende koopovereenkomst wel voldoende causaal met elkaar verbonden voor zaaksvervanging. Dit geldt ook indien de koopovereenkomst reeds lang vóór verkrijging van de middelen is gesloten. Dit heeft in beginsel tot gevolg dat de verkregen zaak aanvankelijk niet, maar later alsnog als surrogaat bij zaaksvervanging wordt betrokken en hierop dus alsnog vervangende rechten kunnen komen te rusten.
Stel: een vrouw heeft in het verleden een kostbaar sieraad aangeschaft, waarvan de koopsom nog niet is voldaan. Later betaalt deze dame de koopsom, maar zij doet dit (volledig) met middelen die zij als vruchtgebruikster heeft verkregen door bevoegd te beschikken over een belast goed. Op grond van art. 3:213 BW zijn deze middelen met vruchtgebruik belast. Kan het sieraad hier worden aangemerkt als een vervangend goed in een opvolgende schakel van vervanging?
Zoals betoogd, is het sieraad in dit geval als vervangend goed aan te merken als is voldaan aan het vereiste causale verband. Dit wordt geboden door de koopovereenkomst van het sieraad waar zowel de verkrijging van het sieraad als de koopsomvordering uit voortvloeien, althans voor het deel dat correspondeert met het deel van de koopsom dat met belaste middelen is verkregen. Wanneer het geld met vruchtgebruik was belast, is er geen reden om aan te nemen dat art. 3:213 BW niet van toepassing is op de rechtshandeling die leidt tot de besteding van het geld. Hierbij is het niet van belang dat het surrogaat reeds door de vruchtgebruiker in kwestie was verkregen en dit pas later als vervangend goed wordt aangemerkt. Als de verkrijging van het goed in het verleden en de betaling op een latere datum met middelen die als oorspronkelijk object kunnen worden aangemerkt, zijn terug te voeren op dezelfde (koop)overeenkomst, is aan het voor zaaksvervanging vereiste causaal verband voldaan en kan een vervangend recht op het eerder verkregen surrogaat alsnog tot stand komen.18
Voorwaarde is wel dat de vervanging wordt beoordeeld en wordt geacht plaats te vinden op het ogenblik van het tenietgaan van het oorspronkelijke recht, nu herleving van niet meer bestaande rechten na verloop van tijd moet worden afgewezen. Het surrogaat moet naar mijn mening niet met terugwerkende kracht worden geacht altijd al belast te zijn met het vervangende recht of vanaf het moment van de verkrijging in de te beschermen rechtsverhouding te zijn getreden, zoals Sagaert voorstaat.19
Pas op het moment dat het oorspronkelijke goed tenietgaat, wordt het goed als surrogaat aangemerkt en verkrijgt de betrokkene hierop een vervangende aanspraak. Het betreft hier een uitzondering op de regel dat het verkregene in de eerste schakel niet door het vermogen van de eerste verkrijger gaat als zaaksvervanging in de tweede schakel een andere verkrijger aanwijst.20 Verkrijging van het vervangende goed en het betrokken raken bij zaaksvervanging vallen hier niet samen.
Een ogenschijnlijk vergelijkbare latere aanpassing van de eigendomsverhoudingen accepteert de wetgever ook bij toepassing van art. 1:124 BW.21 In het nieuwe art. 1:95 BW wordt een dergelijke wijziging in de verhoudingen op een later tijdstip echter afgewezen en moet de vervanging ten tijde van de verkrijging worden beoordeeld.22 Van een latere aanpassing van de vermogensverhoudingen is dan geen sprake meer, maar dat verhindert mijns inziens de hier voorgestane algemene benadering niet. De situatie waarop art. 1:124 BW en art. 1:95 (nieuw) BW zien, wijkt namelijk op een belangrijk punt af van de hier behandelde situatie. Bij toepassing van het nieuwe art. 1:95 BW is direct bij de verkrijging van een goed de vraag aan de orde of zaaksvervanging op dient te treden, omdat bepaald moet worden tot welk vermogen een goed gaat behoren. Met de nieuwe redactie wordt bereikt dat deze vraag op één moment moet worden beantwoord en dat een latere herziening wegens gewijzigde omstandigheden, zoals onder art. 1:124 BW is geaccepteerd, niet mogelijk is. In het hier algemener besproken geval gaat het echter niet om een latere aanpassing van de toepassing van zaaksvervanging, maar doet de vraag naar zaaksvervanging zich pas op een later tijdstip voor. Evenals bij de toepassing van art. 1:95 (nieuw) BW wordt deze vraag op één moment beantwoord. Het gevolg van de wijziging van de rechten door toepassing van zaaksvervanging is daarom niet veel belastender voor de rechtszekerheid dan een toepassing van zaaksvervanging op het moment van de verkrijging van het vervangende goed.
144.
Illustratief voor de mogelijkheden en problemen bij het al dan niet aanmerken van een goed als surrogaat, is de uitspraak van de Hoge Raad van 5 oktober 2007 met betrekking tot een fideicommis.23 De erflater heeft zijn echtgenoot aangewezen als bezwaarde en een neef als verwachter van hetgeen onvervreemd en onverteerd is gebleven bij het vooroverlijden van de echtgenoot. Daarbij is in het testament expliciet opgenomen dat 'bij het einde van het bezwaar de verwachters afgifte van bedoeld kapitaal, dan wel van hetgeen daarvan nog is overgebleven zullen kunnen vorderen, zullende het bewijs van enige vervreemding of vertering, casu quo van enige wederbelegging of zaaksvervanging, rusten op de bezwaarde of haar erfgenamen en/of rechtsverkijgers'. De bezwaarde heeft samen met haar broer het ouderlijk huis verkregen. Twee jaar na het overlijden van de erflater is deze onverdeelde gemeenschap verdeeld, waarbij de bezwaarde het huis is toegedeeld tegen betaling van een vordering wegens overbedeling aan haar broer.
De verwachter stelt in de procedure dat deze vordering is voldaan met geld dat onder het fideicommis valt en dat de hiermee betaalde helft van de woning hierdoor op basis van zaaksvervanging onderdeel is van het fideicommissaire vermogen. Hij vordert daarom de helft van de opbrengst van het inmiddels verkochte registergoed. De broer van bezwaarde, die tevens haar erfgenaam is, verzet zich hiertegen en stelt dat zaaksvervanging in de gegeven omstandigheden is uitgesloten. Naar zijn mening is een deel van de liquide middelen van het fideicommissaire vermogen door zaaksvervanging vervangen door een vordering op de bezwaarde en is deze vordering ten tijde van diens overlijden volledig voldaan.
De rechtbank ziet ruimte voor zaaksvervanging, indien de tegenprestatie voor het vervangende goed geheel of nagenoeg geheel afkomstig is uit het bezwaarde vermogen. Daarna gaat zij ervan uit dat voorshands aangenomen moet worden dat in dit geval van zaaksvervanging sprake is, nu vaststaat dat de bezwaarde het aandeel van haar broer in de woning heeft overgenomen door daartoe liquide middelen uit het fideicommissaire kapitaal aan te wenden, waarmee zij de betalingsverplichting aan haar broer geheel of nagenoeg geheel heeft voldaan. Dit zou volgens de rechtbank anders kunnen zijn als de bezwaarde het gevolg van zaaksvervanging uitdrukkelijk niet heeft beoogd, maar slechts het ontstaan van een vergoedingsrecht ten gunste van de verwachter op het oog had. Nadat de broer er niet in was geslaagd bewijs te leveren van een dergelijke lening, heeft de rechtbank en later het hof ten voordele van de verwachter beslist.24
De Hoge Raad wijst de ingestelde cassatiemiddelen af. De erfopvolger van de bezwaarde had aangevoerd dat, nu het oude recht op de casus van toepassing was en verdeling van de gemeenschap door de declaratieve werking terugwerkende kracht toekwam, het niet mogelijk is de helft van de woning als vervanging van de liquide middelen aan te wijzen, nu de woning achteraf gezien moet worden geacht reeds veel langer deel van het vermogen van de bezwaarde te hebben uitgemaakt. De Hoge Raad verwerpt dit, met als onderbouwing dat deze wettelijke fictie er niet aan in de weg staat om te oordelen dat 'de andere helft van de woning' geldt als 'hetgeen door wederbelegging of anderszins in de plaats zal treden' van het fideicommissaire kapitaal, nu de volledige eigendom van de woning werd verworven uit hoofde van een verdeling en de bedoelde helft werd gefinancierd met gelden uit het fideicommissaire kapitaal. Ook het verweer dat voor een beleggingsaanspraak geen plaats is indien het verkregen goed niet een nieuw aangeschaft goed is, wordt door de Hoge Raad van de hand gewezen. Het hof heeft er rekening mee gehouden dat mogelijkerwijs geen zaaksvervanging ten aanzien van de 'halve woning' heeft plaatsgevonden, maar dat 'in plaats van zaaksvervanging sprake is van een vergoedingsrecht ten laste van het onbezwaarde vermogen'. Het voor dit laatste vereiste bewijs is echter, zoals gezegd, niet geleverd. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand, nu het geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Hoewel de strekking van het oordeel van het hof naar mijn mening juist is, zijn de bewoordingen niet zuiver. Indien inderdaad sprake zou zijn geweest van een lening ten laste van het fideicommissaire vermogen, treedt wel degelijk zaaksvervanging op, alleen niet ten aanzien van de verkregen zaak (in casu de helft van de woning), maar ten aanzien van deze vordering op het eigen, onbezwaarde vermogen van de bezwaarde. Zoals hieronder nog besproken wordt, treedt zaaksvervanging van rechtswege op en dit brengt mee dat de bezwaarde geen invloed heeft op het al dan niet optreden van zaaksvervanging. Wel kan de bezwaarde, zoals hier blijkt, invloed uitoefenen op het antwoord op de vraag welk goed als vervangend goed moet worden aangemerkt.
Uit deze casus blijkt ook dat voor het aannemen van een vervanging de feitelijke, economische situatie van groot belang is. Het feit dat een helft van een later onverdeelde woning wordt verkregen, staat er blijkbaar niet aan in de weg om ten aanzien van de verwachter aandelen in de eigendom van die woning te onderscheiden en zaaksvervanging toe te passen. Verder blijkt dat het voeren van een goede administratie van elementair belang is om de verhoudingen ten aanzien van bepaalde goederen te kunnen bepalen en samenhangend hiermee volgt uit de uitspraak dat de verdeling van het bewijsrisico niet zonder belang is. De meest opvallende gevolgtrekking is echter het feit dat geen waarde wordt gehecht aan de kenbaarheid van de rechten van de verwachter bij de tenaamstelling van het vervangende goed in de openbare registers.25