5.2.1.3 Relevante aantasting van het oorspronkelijke recht

De vraag naar de bescherming van de rechthebbende van een goederenrechtelijk recht komt aan de orde, zodra dit recht dreigt te worden aangetast. Niet alle aantastingen van aanspraken geven echter aanleiding om zaaksvervanging toe te passen. Een nadere afbakening is vereist. Hiervóór werd onderscheid gemaakt tussen verschillende typen gebeurtenissen die tot de aantasting van een recht leiden. Vier soorten bedreigingen verdienen nadere beschouwing: bedreigingen van feitelijke aard van een zaak, waardevermindering om economische redenen en al dan niet aan feitelijke veranderingen gerelateerde juridische wijzigingen, waardoor een absoluut recht onder druk komt te staan.1

Een voorbeeld van een bedreiging van feitelijke aard is het tenietgaan van een zaak door brand of andere catastrofe. Zoals al in paragraaf 1.6 is geconstateerd, is daarbij vaker in economische zin dan in materiële zin sprake van tenietgaan. De laptop die in de Middellandse Zee terechtkomt, bestaat nog wel, maar de waarde in het economisch verkeer wordt tot een minimum gereduceerd, ook als hij weer wordt opgedoken. Een groot deel van de bepalingen van zaaksvervanging heeft daarom een aparte regeling voor vergoedingen die samenhangen met waardevermindering.2 Aangenomen moet worden dat de vergoedingen met betrekking tot waardevermindering in deze bepalingen in de eerste plaats zien op de vergoedingen die samenhangen met vormen van beschadiging van een zaak.

Feitelijke aantastingen zijn relevant, omdat zij van vergelijkbare aard zijn als het daadwerkelijke tenietgaan van een goed. Een beschadiging kan dan worden beschouwd als een gedeeltelijk tenietgaan. Een vergelijkbare fysieke verandering wordt veroorzaakt door handelingen die indirect tot (economische) aantasting van een zaak leiden, zoals het bouwen van een hoog gebouw op nabijgelegen grond, waardoor een bezwaarde onroerende zaak het directe zonlicht wordt ontnomen. Gezien de ratio van zaaksvervanging, gelegen in het voorkomen van ongerechtvaardigde verrijking, moet een verarming optreden door een verandering ten aanzien van het object van een recht, wil een vergoeding die daarmee samenhangt in aanmerking komen als vervangend goed. Dit geldt voor feitelijke, fysieke aantastingen, maar ook voor de aantasting van andere eigenschappen van een goed.3 In de parlementaire geschiedenis wordt gewezen op gevallen waarin een genotsvermindering optreedt zonder aantasting van het object. Vergoedingsvorderingen die hiermee samenhangen, vallen onder het bereik van de bepaling, hetgeen buiten twijfel wordt gebracht door toevoeging van de verwijzing naar vorderingen ter zake van waardevermindering.4

De tweede categorie bedreigingen heeft betrekking op waardeverminderingen die losstaan van een directe verandering van het betrokken goed en een zuiver economische oorzaak hebben. Een voorbeeld hiervan is de waardedaling van een huis door een algemene daling van de prijzen op de woningmarkt of een daling van de waarde van een laptop, omdat een nieuwe, snellere generatie te koop is.5 Dergelijke verarmingen voldoen aan hetgeen de ratio op dit punt vereist, maar of hierbij daadwerkelijk zaaksvervanging optreedt, is mede afhankelijk van andere factoren, met name de aanwezigheid van een samenhangende verrijking.6 Wanneer de wet geen vergoedingsmogelijkheid biedt, kan een gerechtigde zichzelf in sommige gevallen beschermen tegen een dergelijke verarming door een verzekering af te sluiten of met een wederpartij overeen te komen dat dan aanvullende rechten moeten worden gevestigd. In de gegeven voorbeelden ontbreken deze mogelijkheden, maar het laatste gebeurt bijvoorbeeld wel in het kader van financiëlezekerheidsovereenkomsten, waarbij aanvullende bepalingen worden opgenomen met betrekking tot de stelling van aanvullende zekerheid in de vorm van zogenoemde margin calls.7 Zij vormen naar mijn mening geen voorbeeld van zaaksvervanging, nu dergelijke aanpassingen van het zekerheidsobject zijn gebaseerd op vestiging van aanvullende rechten op grond van eerder gemaakte partijafspraken en zij samenhangen met waardeverminderingen met een zuiver economische achtergrond, waaraan geen verrijking is verbonden.

De derde categorie hier te bespreken relevante aantastingen ontstaat door een combinatie van feiten en juridische regels. Voorbeelden hiervan zijn wanneer een zaak bestanddeel wordt van een andere zaak door natrekking of zaaksvorming, een onroerende zaak tenietgaat door ruilverkaveling, een vordering wordt nagekomen of wanneer over een goed wordt beschikt door een derde.8 Dit laatste is slechts van belang voor zover dit de rechtstoestand van een goed beïnvloedt, zoals wanneer de derde bevoegd beschikt (zie bijvoorbeeld art. 3:213 of 7:53 BW) of de verkrijger tegen de onbevoegdheid van de beschikkende derde wordt beschermd (bijvoorbeeld op grond van art. 3:86 BW). Om van een voor zaaksvervanging relevante aantasting te kunnen spreken moet de gerechtigde namelijk een goederenrechtelijke aanspraak (deels) worden ontnomen en dat is in beginsel niet het geval bij onbevoegd beschikken. Zaaksgevolg door het niet voldoen aan de eisen van art. 3:84 BW leidt dan tot handhaving van de bestaande rechten.9 Aantastingen gebaseerd op rechtshandelingen zijn daarbij alleen relevant als zij buiten medeweten en medewerking van de rechthebbende geschieden, omdat in de overige gevallen een beschermingsnoodzaak ontbreekt.

Deze juridisch veroorzaakte vermogensverschuivingen zijn gebaseerd op rechtsfeiten, rechtshandelingen én wettelijke regels. Dit laatste gegeven staat er echter niet principieel aan in de weg deze verschuiving als onrechtvaardig te bestempelen en daar een passende reactie in de vorm van zaaksvervanging op te laten volgen. Bij de vergelijking met de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in het derde hoofdstuk kwam al aan de orde dat bescherming ook noodzakelijk kan zijn als de oorzaak ligt in de toepassing van andere wettelijke regels. Daarbij wordt wel een extra rechtvaardiging vereist voor ingrijpen, aangezien aan te nemen is dat dergelijke regels in beginsel een rechtvaardiging geven voor de vermogensverschuiving die daaruit volgt.10 Bij zaaksvervanging lijkt dit des te sterker te gelden, nu door middel van deze rechtsfiguur steeds een verandering wordt gebracht in de situatie die het resultaat is van toepassing van andere goederenrechtelijke regels.11 Anderzijds is hierboven onder nummer 133 reeds opgemerkt dat de oorzaak van de beschermingsbehoefte bij zaaksvervanging juist vaak samenhangt met een andere wettelijke regel.

Een aantasting van eigen aard vindt men ten slotte in gevallen waarin sprake is van een juridische omzetting of gewijzigde typering. De laatste categorie aantastingen kent een vrijwel volledige juridische grondslag met zeer beperkte fysieke wijzigingen. Zo kunnen bijvoorbeeld schepen teboek worden gesteld of kan een teboekstelling juist worden doorgehaald, kunnen aandelen worden gedecertificeerd en converteerbare obligaties worden geconverteerd, waarna de certificaat- of obligatiehouders aandeelhouders worden en kunnen vorderingen aan toonder worden omgezet in vorderingen op naam en vice versa. Welke gevolgen hebben dergelijke veranderingen voor de op de oorspronkelijke goederen rustende rechten en is hier sprake van een voor zaaksvervanging relevante aantasting?

Bij vaartuigen treden problemen op als een schip wordt geregistreerd of de teboekstelling wordt doorgehaald. Door de teboekstelling verandert de zaak juridisch van aard, namelijk van een niet-registergoed in een registergoed en dit kan gevolgen hebben voor de op de zaak gevestigde rechten.12 In plaats van een pandrecht is nu een hypotheekrecht de aangewezen vorm van zekerheid (art. 3:227 BW). Hoe beïnvloedt een dergelijke wijziging de reeds vóór registratie gevestigde rechten? De wet geeft geen uitsluitsel in dit geval.13

Voor het omgekeerde geval, deregistratie, is wel een regeling getroffen. Het deregistreren van schepen kan diverse oorzaken hebben, variërend van het vergaan van een schip tot een verzoek van de eigenaar.14 De wetgever heeft zich hierbij gerealiseerd dat deze in beginsel administratieve handeling gevolgen heeft voor de juridische typering van een schip als registergoed en heeft in een passende maatregel voorzien. De bescherming van de zakelijk gerechtigde15 is, net als in het daaraan ten grondslag liggende art. 10 van het Verdrag van Genève, gegoten in een medewerkingsvereiste.16Art. 8:195 lid 3 en 8:786 lid 3 BW stellen dat wanneer ten aanzien van een schip inschrijvingen of voorlopige aantekeningen ten gunste van derden bestaan, doorhaling slechts geschiedt wanneer geen van deze derden zich daartegen verzet.17 Daarbij is het mogelijk dat de gerechtigden vervangende rechten bedingen.18 Het gaat dan echter om nieuw te vestigen rechten en niet om van rechtswege toegekende vervangende rechten.19 Een vergelijkbare oplossing moet mijns ziens worden aangenomen bij registratie. Partijen moeten zelf maatregelen treffen, bijvoorbeeld door de vestiging van een vervangend recht.20 Dit is echter lastiger te realiseren, nu geen regel bestaat die registratie opschort tot vaststaat dat beperkt gerechtigden meewerken en niet eenvoudig te achterhalen is of er beperkt gerechtigden zijn. Van een relevante aantasting is mijns inziens in beide gevallen sprake, nu het uitgangspunt van de wetgever duidelijk is dat de rechten van derden, zoals hypotheekhouders en vruchtgebruikers, tenietgaan door doorhaling van de teboekstelling. Hieraan is echter geen bepaling van zaaksvervanging verbonden.21

Bij gecertificeerde aandelen kan decertificering tot relevante veranderingen leiden.22 Certificaten worden juridisch geduid als de belichaming van de vorderingen op de stichting administratiekantoor die optreedt als eigenaar van de onderliggende aandelen.23 Wanneer de certificaten worden ingetrokken, gaat dit gebruikelijk gepaard met de overdracht van deze aandelen aan de voormalige certificaathouders.24 Kort gezegd kan men stellen dat vorderingen worden vervangen door aandelen, hetgeen een relevante verandering inhoudt voor degene die een beperkt recht op het betreffende goed heeft. Indien op de certificaten beperkte (zekerheids)rechten rusten, wordt in de literatuur geconcludeerd dat deze tenietgaan door decertificering, omdat de vordering waarop zij betrekking hebben tenietgaat.25

De wetgever heeft geen (specifieke) bepaling van zaaksvervanging opgenomen, noch enige andere wijze om de betrokken gerechtigden te beschermen. Een beroep op art. 3:229 BW wordt afgewezen, omdat de uitgekeerde aandelen geen vorderingen tot vergoeding zijn. Mijns inziens kan art. 3:246 lid 5 BW in het geval van een openbaar pandrecht op de certificaten nog uitkomst bieden, indien men bereid is de vordering tot levering van aandelen bij decertificering onder de vorderingen te rekenen die door certificering aan de certificaathouders worden toegekend. Dit baat een stil pandhouder echter niet. Alleen een nieuw gevestigd recht kan hier bescherming bieden, mits niet eerder rechten bij voorbaat zijn gevestigd en de beschikkingsbevoegde pandgever meewerkt.

Vergelijkbare problemen doen zich voor wanneer een vordering op naam door een afspraak tussen schuldeiser en schuldenaar wordt omgezet in een vordering aan order of toonder, dan wel dat tot een omgekeerde omzetting wordt besloten.26 Vorderingen op naam worden in het goederenrecht onderscheiden van vorderingen aan order of toonder en zij kunnen daarmee worden aangemerkt als verschillende goederen.27 Het verschil tussen beide typen vorderingen wordt met name zichtbaar in de leveringsvoorschriften, vergelijk art. 3:94 en 3:93 BW, en de daaraan verwante eisen voor vestiging van beperkte rechten (bijvoorbeeld voor pandrechten op vorderingen op naam art. 3:236 lid 2 jo art. 3:94 lid 1/3:239 BW versus de vestigingsvereisten bij rechten aan order of toonder art. 3:236 lid 1/3:237 BW). Deze andere benadering maakt het verdedigbaar dat hier, evenals bij teboekstelling van schepen, sprake is van een ander goed en dat bij omzetting de op de oorspronkelijke vordering gevestigde rechten tenietgaan. Wanneer dit het geval is, is sprake van een relevante aantasting van een goed, waarbij overigens een regeling van zaaksvervanging ontbreekt en de betrokkenen dus in beginsel zijn aangewezen op vrijwillig nieuw gevestigde vervangende rechten.