5.2.1.1 Verarming

Bij het optreden van zaaksvervanging staat voorop dat sprake is van (een dreiging van) een ongewenst intredende verarming. Slechts indien een recht teniet dreigt te gaan en hiervoor door de overige regels van het recht niet reeds een afdoende compensatie wordt geboden, ontstaat behoefte aan het optreden van zaaksvervanging.1 Wanneer de eigenaar van een erf waarop een erfdienstbaarheid rust, zijn grond verkoopt en levert aan een ander, is zaaksvervanging niet nodig.2 Zaaksgevolg biedt de eigenaar van het erf ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd, voldoende bescherming en voor de verkoper vervangt de koopsom(vordering) het betrokken stuk grond.3 Dit laatste stemt overeen met zijn wil en het risico dat de vordering niet wordt voldaan is, als het goed is, ingecalculeerd.

Indien de gerechtigde die zich op zaaksvervanging wil beroepers zelf heeft bijgedragen aan de aantasting van zijn aanspraken en dit had kunnen voorkomen, dient een beroep op zaaksvervanging te worden afgewezen. Er kan dan weliswaar sprake zijn van een verarming, maar deze is mede gebaseerd op de (veronderstelde) wil van de gerechtigde. Zaaksvervanging is een beschermingsinstrument waarvan de inzet naar mijn mening moet worden beperkt tot gevallen waarin dit noodzakelijk is. Wanneer een gerechtigde voor zijn eigen belangen op kan komen, bijvoorbeeld omdat hij medewerking moet verlenen aan een rechtshandeling die zijn positie aantast, moet hij worden geacht voor zichzelf te (kunnen) zorgen. Wanneer, zoals in de zaak die aanleiding gaf tot het arrest Van Gorp q.q./Rabobank, de rechthebbende instemt met een rechtshandeling die zijn positie aantast, is er geen noodzaak tot bescherming.4 De rechthebbende doet dan afstand van zijn recht5 en moet hierbij zelf voor zijn belangen opkomen, bijvoorbeeld door het bedingen van een nieuw pandrecht op de koopsomvordering.

Het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een rechtvaardiging voor ingrijpen door middel van zaaksvervanging, is in het derde hoofdstuk al grotendeels geformuleerd. In mijn visie bestaat hiervoor ruimte als het op die manier ingrijpen leidt tot een passende goederenrechtelijke oplossing in het geval dat uit het systeem van het goederenrecht een ongewenste aantasting van de vermogenspositie van een gerechtigde voortvloeit. Een aantasting van rechten is ongewenst, indien een betrokkene niet voor zijn eigen belangen op kan komen, terwijl de toepassing van de (hoofd)regels van ons systeem van goederenrecht zijn aanspraken bedreigt.6 Wanneer (mede) door toedoen van de rechthebbende zijn recht tenietgaat, is er veel minder of geen reden om in te grijpen. Partijautonomie en eigen verantwoordelijkheid dienen dan te prevaleren. Van een verarming die tot zaaksvervanging noodzaakt, is dan geen sprake. Gezien haar karakter van een uitzondering op de overige regels van het goederenrecht, moet de inzet van deze rechtsfiguur in deze gevallen worden afgewezen en worden beperkt tot die situaties, waarin een andere oplossing onmogelijk is.

Art. 7:53 lid 4 BW geeft mede om deze reden geen goed voorbeeld van zaaksvervanging. De 'pandhouder' die vervangende effecten overdraagt aan de pandgever, kan namelijk uitstekend voor zijn eigen belangen opkomen door bij de overdracht een vervangend pandrecht voor te behouden. Deze bescherming is even sterk als van rechtswege vervangende rechten, nu de effecten nooit onbezwaard door de pandgever worden verkregen en eerder door hem bij voorbaat gevestigde rechten dus geen hogere rang bij verhaal op kunnen leveren.

Van een voor zaaksvervanging relevante juridische aantasting is dus sprake in die gevallen, waarin een absoluut, goederenrechtelijk recht buiten de invloed van de te beschermen betrokkene om, door de overige regels van het recht wordt aangetast.7 Een meer specifieke rechtvaardiging voor beschermend optreden kan vaak worden gevonden in het in balans houden van de betrokken belangen door het geheel van toepasselijke regels. Zo staat het belang van de vruchtgebruiker, dat is gediend met een vervreemdingsbevoegdheid, tegenover het belang van de hoofdgerechtigde om zijn blooteigendom te behouden. Tegenover het verlenen van de bevoegdheid aan de één staat de noodzaak tot bescherming van de ander. Bij toepassing van art. 3:246 lid 5 BW wordt de schuldenaar van de vordering niet gehinderd in zijn mogelijkheden na te komen, terwijl het belang van de zekerheidsnemer bij inning van de verpande vordering wordt gerespecteerd en tegelijkertijd recht wordt gedaan aan de positie van de zekerheidsgever als rechthebbende op hetgeen de nakoming van de vordering heeft opgeleverd. Art. 5:114 BW maakt het mogelijk dat een eigenaar niet beperkt wordt in zijn vrijheid een onroerende zaak te splitsen in appartementsrechten en biedt beperkt gerechtigden bescherming, zodat zij hiervan geen hinder ondervinden. Zaaksvervanging draagt zo mijns inziens, evenals de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, bij aan een verfijning van het wettelijke systeem, doordat het kiezen voor een regeling ten gunste van de ene betrokkene niet automatisch ten koste gaat van andere gerechtigden. Het bovenstaande leidt tot de enigszins paradoxale slotsom dat in deze gevallen juist het feit dat de aantasting van een goederenrechtelijke aanspraak het gevolg is van de werking van een door de wet gegeven bevoegdheid of een andere wettelijke regel, maakt dat een aantasting relevant is voor het optreden van zaaksvervanging.

Wanneer sprake is van een nietige rechtshandeling, treedt geen zaaksvervanging op. Een dergelijke rechtshandeling mist immers elk gevolg en de betrokken rechten blijven bestaan. De hoofdgerechtigde kan zich dus niet op art. 3:213 BW beroepen als de vruchtgebruiker in strijd met de wet of goede zeden een belast goed vervreemdt.

Als de vruchtgebruiker in casu een vernietigbare rechtshandeling verricht, geldt het volgende. Uitgangspunt is mijns inziens dat zaaksvervanging optreedt, mits aan de eisen van art. 3:213 BW is voldaan. De rechtshandeling is namelijk in beginsel geldig, waardoor het betrokken goed de oorspronkelijke rechtsverhouding 'verlaat' en hiervoor een nieuw goed in de plaats treedt. Wanneer echter de aan de overgang van het oorspronkelijke goed ten grondslag liggende rechtshandeling later wordt vernietigd, moet met terugwerkende kracht worden vastgesteld dat geen zaaksvervanging heeft plaatsgevonden.8 Het oorspronkelijke goed heeft de betrokken rechtsverhouding dan in beginsel niet 'verlaten', waardoor de voor zaaksvervanging noodzakelijke verarming ontbreekt.

Bij ontbinding van een door de vruchtgebruiker gesloten overeenkomst is wél sprake van een verarming en treedt mogelijkerwijs zelfs tweemaal zaaksvervanging op, namelijk bij de eerste overdracht en bij de latere uitvoering van de ongedaanmakingsverbintenissen gebaseerd op art. 6:271 BW. Dit komt door het ontbreken van terugwerkende kracht van een ontbinding, waardoor het oorspronkelijke goed het vermogen van de hoofdgerechtigde uit het voorbeeld, ook achteraf gezien, daadwerkelijk heeft verlaten.9

Een relevante aantasting van de rechten van de betrokkene ontbreekt daarentegen, wanneer de wet voorziet in relativering van eigendomsovergangen, zoals art. 3:81 lid 3 BW en art. 453a Rv.10 De betrokkene kan zijn aanspraken dan immers uitoefenen alsof een rechtshandeling niet heeft plaatsgevonden, waardoor hij de bescherming van zaaksvervanging kan missen.

Een andere vraag is, of sprake is van een verarming als de gerechtigde weliswaar zijn eigendomsrecht verliest, maar op grond van het verbintenissenrecht een schadevergoedingsaanspraak krijgt. Op het eerste gezicht lijkt bescherming niet nodig. Zoals hiervoor onder 3.4.2 echter al is aangehaald, dienen verbintenisrechtelijke remedies buiten beschouwing te worden gelaten voor de beoordeling van de voor zaaksvervanging vereiste dreigende verarming. Zaaksvervanging beoogt daarbij een goederenrechtelijke bescherming te bieden door voorkoming van een verarming, waardoor de verbintenisrechtelijke compensatie, die met name ingeval van faillissement van de schuldenaar minder sterk is, niet mee moet worden gewogen bij de beoordeling van de verarming. Zaaksvervanging is mijns inziens niet subsidiair aan verbintenisrechtelijke remedies, maar wel aan goederenrechtelijke oplossingen die de aantasting van betrokken aanspraken verhinderen, zoals zaaksgevolg en nietigheid van de titel voor overdracht.