Einde inhoudsopgave
Zaaksvervanging (O&R nr. 55) 2010/5.2.3.2
5.2.3.2 Geen extensieve interpretatie
Johanna Bernadine Spath, datum 01-04-2010
- Datum
01-04-2010
- Auteur
Johanna Bernadine Spath
- JCDI
JCDI:ADS625383:1
- Vakgebied(en)
Goederenrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Zie TK 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 5 onder 8 en p. 8-9 onder 6. Zie ook Broekveldt 2006, onder 3.
Zie het geval dat aanleiding gaf tot 1-IR 6 februari 2009, NJ 2009, 344, JOR 2009/16 m.nt. Broekveldt.
Zie Bartels 2006, p. 1074-1075.
Zie ook Breedveld-de Voogd 2009, p. 68: 'Door de Vormerkung verliest het laatste beslag zijn nuisance value.' Bartels 2009, p. 93, ziet voor de posterieure beslaglegger onder omstandigheden nog een mogelijkheid een onderhandelingspositie te creëren door het aanvragen van het faillissement van de verkoper.
Zie ook Keirse e.a. 2009, p. 156.
Zie Broekveldt 2006, onder 5 en JOR 2009/16, onder 3; Breedveld-de Voogd 2009, p. 68 en Heyman 2009, onder 3. Evenzo Keirse e.a. 2009, p. 161.
Naast de door de wetgever aangegeven weg van afzonderlijk beslag op de koopprijs onder de notaris, hetgeen door de Vormerkung wordt vereenvoudigd doordat de betrokken notaris in beginsel eenvoudig te achterhalen is. Zie TK 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 10 onder 12: 'Ook kan hij uiteraard beslag leggen op de koopprijs onder de koper of de notaris. Dit wordt door de inschrijving van de koop vergemakkelijkt doordat hun namen hem bekend zijn.'
Zie ook A-G Rank-Berenschot onder 3.15 bij HR 6 februari 2009, NJ 2009, 344, JOR 2009/16 m.nt. Broekveldt. Hoewel een direct beroep op zaaksvervanging zorgvuldig wordt vermeden, bijvoorbeeld door de eisende partij in dezelfde uitspraak (zie conclusie A-G onder 3.10): 'ABN AMRO stelt zich terecht niet op het standpunt dat het beslag bij wege van substitutie op de koopsom komt te rusten.' Zie ook Heyman 2009, onder 3; Bartels 2009, nt. 12. Anders Broekveldt 2006, nt. 21. Hij wijst zaaksvervanging af, maar ziet conversie als oplossing: 'Het Nederlandse beslagrecht is niet geheel onbekend met het fenomeen 'conversie' in het geval de beslagen zaak tenietgaat en daarvoor in de plaats een vordering treedt. […] Van zaaksvervanging is hier uiteraard geen sprake.' Zie ook Keirse e.a. 2009, p. 162: 'Op deze wijze vindt er van rechtswege een conversie plaats van een beslag op het registergoed in een beslag op de verkoopopbrengst onder de notaris.'
Zie Broekveldt 2006, onder 4.
Zie A-G Rank-Berenschot onder 3.14 bij HR 6 februari 2009, NJ 2009, 344, JOR 2009/16 m.nt. Broekveldt.
Zie hierover par. 3.2.2.
Zie Bartels 2006, p. 1075: 'Het leidt mijns inziens geen twijfel dat de verkoper recht heeft op dit bedrag [surplus koopprijs, JBS]. Er is immers geen executieopbrengst die wordt verdeeld.'
Zie Bartels 2006, p. 1075: 'Van een vorm van substitutie op grond van art. 507a Rv in die zin dat het beslag op het registergoed 'verandert' in een derdenbeslag onder de notaris op het surplus, kan mijns inziens naar geldend recht geen sprake zijn'; Broekveldt 2006, onder 6: 'Tenzij deze regels analogisch zouden kunnen worden toegepast – wat ik, gelet op de aard van die regels, niet aannemelijk acht zal de wetgever hiervoor een oplossing moeten bieden.'; A-G Rank-Berenschot onder 3.15 bij HR 6 februari 2009, NJ 2009, 344, JOR 2009/16 m.nt. Broekveldt; Heyman 2009, onder 3; Bartels 2009, p. 92. Zie ook Stein 1998, p. 62-63: 'Hoewel het nieuwe recht graag [met zaaksvervanging] werkt, geldt dit juist niet in het beslagrecht. Daar ontbreekt een algemene regel, te vergelijken met art. 3:229 BW. […] Daarom lijken [art. 455a en 507a Rv] mij een te smalle basis om aan te nemen dat de koopprijs de plaats van de zaak kan innemen.' Vgl. echter met betrekking tot beslag op obligaties en uitloting, Mijnssen 1983, p. 23, die analoge toepassing van zaaksvervanging bij beslag in dat geval wel mogelijk acht.
Zie HR 6 februari 2009, NJ 2009, 344, JOR 2009/16 m.nt. Broekveldt, overweging 3.4.
Zie ook Breedveld-de Voogd 2009, p. 69: 'De Hoge Raad ziet geen ruimte voor de rechter om gegeven de vormgeving van art. 7:3 BW een eigen afweging te maken met betrekking tot de vraag of de inbreuk op de paritas creditorum in een bepaald geval verder gaat dan nodig is voor de bescherming van de koper. Deze afweging is reeds door de wetgever gemaakt bij de redactie van art. 7:3 BW.'
Vooral in het licht van de afwijzing van de Vormerkung ten tijde van de invoering van het nieuw BW in 1992, waarover Broekveldt 2004 onder 4-12; Bartels/Heyman 2004, onder II; Heyman 2009, onder 1.
Zie Broekveldt 2004, onder 15c; Breedveld-de Voogd 2009, p. 70 met verwijzing naar Hof Arnhem 9 september 2008, LJN BF0764; Broekveldt JOR 2009/16, onder 9.d; Heyman 2009, onder 3; Dammingh 2009, p. 450-457; Dammingh 2010, onder 3 en 4. Voor een overzicht van de uitspraken in vergelijkbare gevallen en de worstelingen die dit met zich brengt: Van Velten, WPNR (2008) 6739 met vermelding van Hof Leeuwarden 26 april 2006, NJF 2006, 382, JBN 2007/4; Vzngr Rb Groningen 21 juli 2006, NJF 2006, 420; Vzngr Rb Haarlem 21 februari 2007, NJF 2007, 320. Zie ook Rb Breda 3 juli 2008, NJF 2008, 382. Zie ook Dammingh 2010, onder 3 en 4.
Zie ook Heyman 2009, onder 3 en Broekveldt, JOR 2009/16, onder 11.
Zie Keirse e.a. 2009, p. 162.
Zie Bartels 2009, p. 92.
Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 21 mei 1965, NJ 1966, 274.
Beschikken omvat vervreemden en bezwaren. Zie Parl. Gesch. Boek 3, MvA, p. 660; Pitlo/Reehuis 2006, nr. 135; Snijders 2007, nr. 177; Van Gaalen 2001, p. 112; Jansen 2009, p. 7-12. In het navolgende wordt ten behoeve van het overzicht enkel over vervreemden gesproken.
Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 833, onder 2; Asser/Hartkamp 4-III 2006, nr. 358.
Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 833, onder 3. Opmerkelijk Linssen 2002, p. 67: 'In de exclusieve gerechtigdheid ten aanzien van de auto ligt tevens besloten dat de eigenaar van de auto de rechthebbende is ten aanzien van de verkoopprijs', met verwijzing naar Rb Roermond 31 maart 2004, NJkort 1995, 57 waarin de rechtbank een ongerechtvaardigde verrijking van de beschikkingsonbevoegde verkoper aanneemt.
Zie ook Rb Rotterdam 15 november 1991, NJ 1922, 313 (Stg. Mare Felix/Alimenta), r.o. 4.4-4.5.
De stelling dat zaaksvervanging en onbevoegd beschikken een contradictio in terminis vormen, is dus weliswaar in het algemeen juist, maar dit gaat niet op als desondanks een eigendomsoverdracht tot stand komt. Zie Mellema-Kranenburg 1999, p. 34.
Zie Parl. Gesch. Boek 3, MvA, p. 662. Zie ook Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5*, nr. 298. Zie ook Hammerstein 1977, p. 152, in het omgekeerde geval dat de hoofdgerechtigde over een onbelast goed beschikt.
Zie Mellema-Kranenburg 1999, p. 34. Daarnaast zou een vordering op art. 6:162 BW kunnen worden gegrond.
Zie Mellema-Kranenburg 1999, p. 33-34, met verwijzing naar HR 16 januari 1959, NJ 1959, 355 (Swieringa).
Zie Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5*, nr. 298, met verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 3, p. 662. Vgl. Hammerstein 1977, p. 154.
Zie Van Gaalen 2001, p. 106; Waaijer 1993, p. 891.
Zie Waaijer 1993, p. 891.
Deze aanvullende vergoeding kan niet worden vergeleken met de vergoedingsrechten die bij gemeenschap worden gebruikt ter compensatie van geleden verliezen. Zie ook Asser/De Boer 2006, nr. 447 en Hammerstein 1977, p. 100.
Vgl. Nieskens-Isphording 1999, p. 618.
Vgl. Hammerstein 1977, p. 174-175; Jansen 1999, p. 33: 'Het is aan de wetgever om bepaalde fundamentele keuzen te maken' en Struycken 2007, p. 806: 'De rechtspolitieke keuzen in de achterliggende belangenconflicten dienen te worden geëxpliciteerd.'
Evenals op andere plaatsen in dit boek geldt hierna steeds dat wanneer wordt gesproken van de echtgenoot, daarmee tevens de geregistreerde partner is bedoeld.
Zie Asser/De Boer 2006, nr. 550; Wessels 2009, nr. 2214.
Zie ook HR 27 mei 1966, NJ 1966, 352 (Notermans/Von Bennigsen). Een sterkere vorm van zaaksvervanging die ziet op goederen die aan de andere echtgenoot zijn geleverd, moet, gezien de gekozen bewoordingen van het artikel, worden afgewezen. Zie hierover ook Langemeijer 1927, p. 86; Hammerstein 1977, p. 107-110, met verwijzing naar overige literatuur.
Zie Wessels 2009, nr. 2214.
Over dit onderwerp bestaat overigens nog grote onzekerheid, zie Sagaert 2003, p. 133 e.v.
Pas. 1933, I, 103. Zie verder voor overige jurisprudentie Dirix 2006, p. 409.
Ook bij andere vormen van samenloop werd in de rechtspraak aan het eigendomsvoorbehoud geen bescherming toegekend, zie Dirix 1997-II, p. 481. Toch werd ook vóór 1997 aangenomen dat de verkoper onder eigendomsvoorbehoud een sterke positie had ten aanzien van de vordering tot betaling van de koopsom, indien de koper onder eigendomsvoorbehoud over het geleverde had beschikt. Op grond van art. 567 van de toen geldende faillissementswet werd de niet geïnde koopsomvordering geacht in plaats te komen van de voorbehouden eigendom. Deze regel werd daarnaast in de rechtspraak uitgebreid tot alle gevallen waarin door de gefailleerde goederen van een derde zijn verkocht en de koopprijs nog verschuldigd was. Zie Dirix 1993, p. 274.
Zie Dirix 1997-II, p. 482.
De invulling van het eigendomsvoorbehoud wijkt op enige andere punten af van die welke hieraan naar Nederlands recht wordt gegeven: a) het eigendomsvoorbehoud wordt gezien als een opschortende tijdsbepaling, b) deze vorm van zekerheid mag uitsluitend bedongen worden voor de nog verschuldigde koopprijs (inclusief kosten van verkoop, vervoer en verpakking en rente verschuldigd wegens uitstel van betaling) en niet voor overige onbetaald gebleven leveringen of vorderingen die onder art. 3:92 lid 2 BW vallen, en c) het voorbehouden eigendom wordt bestempeld als nevenrecht dat van rechtswege mee overgaat bij overdracht van de gezekerde vordering. Zie Dirix 2006, p. 412-413.
Zie voor de verdere uitwerking van dit criterium: Dirix 1997-II, p. 489-490; Dirix 2006, p. 420-421.
Zie Dirix 2006, p. 422. In Duitsland is een andere oplossing gekozen in § 816BGB, waarover ook Wolf 1975-1976, p. 646.
Vgl. § 48 Insolvenzordnung, waar de verkoper onder eigendomsvoorbehoud ook nog aanspraak kan maken op hetgeen is verkregen door nakoming, voor zover dit individualiseerbaar is in de boedel.
Zie Dirix 1997-II, p. 491; Dirix 2006, p. 424.
Zie Dirix 2006, p. 417.
Zie Dirix 1997-II, p. 493; Dirix 2006, p. 424.
Zie ook Langemeijer 1927, p. 125-126, 130-136 en in het bijzonder p. 151: 'Door Naber is de wenselijkheid verdedigd om alle 'slachtoffers van art. 2014 BW [3:86 BW JBS]' het recht te geven, den prijs verschuldigd door hem aan wien een niet eigenaar geldig geleverd heeft, bij dezen te innen. Hetzelfde is volgens Capitant in Frankrijk positief recht. Ook mij komt deze regeling wenschelijk voor; […].' Zie hierover echter ook Hammerstein 1977, p. 20, die opmerkt dat Langemeijer als regeringscommissaris voor Boek 3 uiteindelijk een andere oplossing prefereerde. Anders Hammerstein 1977, p. 88: 'Er is mijns inziens onvoldoende reden een verdergaande bescherming te geven aan de eigenaar langs zakenrechtelijke weg. De eigenaar behoudt altijd een recht tegenover de verkoper van zijn goed tot schadevergoeding.'
Zie ook HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), r.o. 3.3.3. Vgl. Snijders/Rank-Berenschot 2007, nr. 294: 'Voor elke substitutie dient dan ook, gezien het gesloten systeem van goederenrechtelijke rechten, een wettelijke grondslag te bestaan (art. 3:80 lid 3 BW).' Mijns inziens kan zaaksvervanging echter in dit gesloten systeem worden toegepast in een ruim bereik rond een specifieke wettelijke bepaling, nu zaaksvervanging wel een onderdeel is van het (gesloten) systeem van het goederenrecht en er geen rechten in het leven worden geroepen die het BW niet kent. Vgl. Perrick 2008, onder 1: 'Ook in gevallen waarin de wet dat niet uitdrukkelijk bepaalt, kan van zaaksvervanging sprake zijn' en nt. 2: 'Snijders en Rank-Berenschot […] menen dat uit art. 3:80 lid 3 BW volgt dat voor elke zaaksvervanging […] een wettelijke grondslag dient te bestaan. Dit lijkt mij te stellig.' Anders Sagaert 2003, p. 116.
158.
Zoals hierboven reeds is gesteld, kan een volledig op analogie gebaseerde redenering niet het gebrek aan een vereiste wettelijke grondslag opheffen. In de navolgende gevallen kan de rechter geen zaaksvervanging toepassen, omdat ook een extensieve interpretatie van bestaande bepalingen niet mogelijk is. Een aantal gevallen waarin deze slotsom tot problemen leidt, wordt hier nogmaals bezien om te kijken wat de wetgever hier eventueel aan kan doen. Begonnen wordt met het geval van beslag op een reeds verkocht registergoed, waarbij de verkoop is ingeschreven in de openbare registers (Vormerkung) en op grond hiervan binnen zes maanden wordt geleverd. Deze inschrijving is gebaseerd op art. 7:3 BW en de wetgever heeft met het opnemen van deze bepaling beoogd de kopers van registergoederen te beschermen door latere gebeurtenissen, voor zover opgesomd in lid 3, niet tegen hen inroepbaar te maken.1 Het beschermen van de koper dreigt echter ten koste te gaan van sommige schuldeisers van de verkoper, met name degenen die na het inschrijven van de koopovereenkomst beslag leggen.2 De zogenoemde posterieure beslaglegger vist achter het net, omdat hij niet tot executie over kan gaan, nu hij het beslag niet tegen de koper kan inroepen en de verkoop op grond van de koopovereenkomst geen executie is. Bij tijdige levering aan de in de registers vermelde koper is het gelegde beslag waardeloos3 en de beslaglegger is aangewezen op een aanvullend beslag op de koopsom onder de koper of de notaris. Zijn positie staat in schril contrast met de positie van de beslaglegger die zich heeft gemeld vóór de Vormerkung. Deze kan zijn recht wel inroepen tegen de koper en heeft hierdoor een sterke onderhandelingspositie ten opzichte van de verkoper.4 Weliswaar geeft beslag naar zijn aard geen preferentie, maar feitelijk is de verkoper gedwongen om met de anterieure beslaglegger tot een vergelijk te komen om te kunnen voldoen aan zijn verplichting jegens de koper om het registergoed vrij van beslag te leveren. De anterieure beslaglegger zal hierbij een eerste aanspraak op de koopsom kunnen bedingen, althans op het restant dat overblijft nadat de hypotheekhouders zijn voldaan.5
Met Broekveldt, Breedveld-de Voogd en Heyman ben ik van mening dat dit verschil in positie tussen degene die voor en na Vormerkung beslag heeft gelegd, niet door de ingevoerde regel wordt gerechtvaardigd.6 De onderlinge verhoudingen tussen de schuldeisers van de verkoper zouden door Vormerkung niet moeten worden beïnvloed, maar het handhaven van het oorspronkelijke latere beslag is door art. 7:3 BW uitgesloten. Het is de vraag hoe desondanks kan worden bereikt dat de schuldeisers van de verkoper zo min mogelijk hinder van de ingevoerde Vormerkung ondervinden. Bij beantwoording van deze vraag komt de door de verkoper via de notaris ontvangen koopsom in het zicht. Het aannemen van een vervangend recht op het restant van de koopsom lijkt een voor de hand liggende oplossing.7 In de literatuur wordt deze mogelijkheid in bedekte termen besproken, maar de gebruikte bewoordingen verhullen nauwelijks dat het resultaat dat wordt nagestreefd, in feite neerkomt op een toepassing van zaaksvervanging.8 De positie bij verhaal moet immers worden gehandhaafd ten opzichte van een ander goed. Daarnaast voldoet het geval aan de eerder opgesomde eisen. Er bestaat een causaal verband tussen het wegvallen van het beslag op het registergoed en het verkrijgen van de koopsom en de wet geeft geen rechtvaardiging voor deze aantasting van een aanspraak met goederenrechtelijke trekken.
De koopsom, gestort bij de notaris, is daarbij het beoogde surrogaat en dit voldoet zeker aan de hieraan gestelde eisen. Deze som is niet alleen verkregen op grond van dezelfde overeenkomst als die welke de titel voor de overdracht bood, maar vertegenwoordigt ook de waarde van het oorspronkelijke beslagen goed en lijkt voorbestemd om de posterieure beslaglegger te compenseren. Broekveldt constateert zelfs dat men de koopsom enigszins zou kunnen vergelijken met een niet-officiële onderhandse executieopbrengst.9 Een echo van deze stelling is terug te vinden in de door A-G Rank-Berenschot samengevatte klacht in cassatie in de eerder genoemde zaak, waarin wordt gesteld dat het verlies van de mogelijkheden van de posterieure beslaglegger die het gevolg is van art. 7:3 BW, 'kan worden gecompenseerd door de beslaglegger een aanspraak op de koopsom te verschaffen. Dit benadeelt de verkoper niet, en beschermt de beslaglegger in zijn met het beslag gezekerde (eventuele) aanspraak op de vermogenswaarde van het goed.'10 Beide formuleringen doen denken aan de in het verleden voor zaaksvervanging uitgedachte waardebestemmingstheorie.11
De vervangende aanspraak kan echter niet worden gebaseerd op het beslag op het registergoed,12 omdat een wettelijke basis voor het erkennen van een vervangend beslag op de koopsom ontbreekt. Een 'conversie' of 'verandering' van het beslag wordt dan ook door alle auteurs, in sommige gevallen schoorvoetend, afgewezen.13 Ook de Hoge Raad wijst een vervangend beslag op de koopsom zonder een afzonderlijk hierop onder de notaris gelegd beslag af:
'Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft [het niet kunnen vervolgen van het beslag tegen de koper, JBS] echter niet tot gevolg dat het beslag nadat het beslagen goed het vermogen van de verkoper heeft verlaten, komt te rusten op de verkoopopbrengst. Uit de parlementaire geschiedenis, […] , moet veeleer worden afgeleid dat zulks in de visie van de wetgever juist niet het geval is, en dat de schuldeisers van de verkoper beslag op de koopsom onder de koper of onder de notaris dienen te leggen om te bereiken dat zij in de opbrengst van het verkochte kunnen delen. Dat vindt steun in de literatuur […] en strookt ook met het stelsel van het beslagrecht waarin een beslag op een goed slechts op grond van een uitdrukkelijke wetsbepaling wordt geconverteerd in een beslag op een ander goed.'14
Zoals hierboven al is gebleken, onderschrijf ik de afwijzing van de zaaksvervanging zonder wettelijke grondslag. Daarnaast ontbreekt in dit geval mijns inziens ook de ruimte voor een ruimere uitleg van bestaande bepalingen, omdat de wetgever zich hierover redelijk duidelijk heeft uitgelaten.15 Men kan weliswaar vraagtekens zetten bij de afwegingen die hieraan ten grondslag zijn gelegd16 en de waarde van het door de wetgever aangegeven alternatief van beslag op de koopsom onder de koper of notaris,17 maar dit verandert niets aan de huidige situatie. Zaaksvervanging is een instrument dat de wetgever ter beschikking staat om onwenselijke neveneffecten van andere bepalingen te mitigeren. De wetgever is hier dus aan zet,18 al is het de vraag of zaaksvervanging hier het beste instrument is. Daarmee wordt immers wel bereikt dat de posterieure beslaglegger aanspraak kan maken op het restant van de koopsom,19 maar niet dat hij zich in een gelijke positie bevindt als de anterieure beslaglegger. Wanneer de koopsom wordt aangemerkt als een executieopbrengst, biedt dit daarom wellicht een betere oplossing.20
159.
De andere categorie gevallen waarin zaaksvervanging mogelijkerwijs bescherming kan bieden, kenmerkt zich door het onbevoegd, maar succesvol beschikken over het goed van een ander.21 De relevante aantasting van de rechten van de rechthebbende wordt hier veroorzaakt door de afweging die de wetgever heeft gemaakt ten gunste van de derde te goeder trouw. Ons stelsel van overdracht vereist immers in beginsel dat de beschikkende partij hiertoe bevoegd is en het uitgangspunt is dan ook dat het ontbreken van beschikkingsbevoegheid aan overdracht of vestiging van beperkte rechten in de weg staat.22 Omdat de harde handhaving van dit systeem tot maatschappelijk onwenselijke situaties leidt, is gekozen voor een beschermend ingrijpen ten behoeve van derden die te goeder trouw zijn in de zin van art. 3:11 BW. Deze aanpassing heeft echter een neveneffect. De oorspronkelijke rechthebbende verliest zijn aanspraak, omdat er, een gemeenschap daargelaten, nu eenmaal maar één rechthebbende kan zijn. Het is de vraag of de wetgever na deze eerste ingreep het systeem niet nog geraffineerder had kunnen maken door ook aan de belangen van de van zijn oorspronkelijke recht beroofde rechthebbende tegemoet te komen door toepassing van zaaksvervanging.
De na het intreden van derdenbescherming ontstane situatie voldoet namelijk aan alle voornoemde eisen voor zaaksvervanging. Er is, buiten zijn toedoen, een relevante aantasting van de aanspraken van de rechthebbende en daar hangt een ongerechtvaardigde verrijking van de onbevoegd beschikkende mee samen, nu deze aanspraak kan maken op bijvoorbeeld de koopsomvordering die hij op grond van de koopovereenkomst met de derde te goeder trouw heeft verkregen. Deze koopsom(vordering) is daarom aan te merken als surrogaat. Hierbij gaat het dus niet om de verkrijging van de derde te goeder trouw. Diens 'verrijking' is niet ongerechtvaardigd.23 De verkrijging van de koopsom door de beschikkende niet-gerechtigde is echter wel ongerechtvaardigd.24 Zoals in paragraaf 5.2.1 is opgemerkt, ontbreekt de onrechtvaardigheid van de aantasting van het recht van de oorspronkelijke rechthebbende niet automatisch door het gegeven dat de wetgever ervoor heeft gekozen een ander te beschermen. Het beschermende optreden van de wetgever ten behoeve van de derde te goeder trouw staat er daarom niet aan in de weg ook aan de andere zijde ten behoeve van de 'verliezer' de pijn waar mogelijk te verzachten.
Hetgeen wel aan toepassing van zaaksvervanging in de weg staat, is het ontbreken van een wettelijke bepaling waarop van rechtswege vervangende rechten kunnen worden gebaseerd. De gelijkenis met andere wettelijke gevallen van het tweede hoofdstuk, waarin ook aan de genoemde vereisten is voldaan en waarin de wetgever wel tot bescherming van benadeelde is overgegaan, is niet voldoende om hier toch bescherming aan te nemen.25
Zaaksvervanging is een instrument van de wetgever en staat daarbuiten niet ter vrije beschikking van partijen en juristen. Bestaat er echter voor de wetgever een overtuigende reden om deze bescherming niet te bieden? Deze discussie is in de literatuur gevoerd naar aanleiding van art. 3:213 BW, waarbij alleen zaaksvervanging optreedt indien de vruchtgebruiker bevoegd beschikt. Indien de bij vestiging toegekende bevoegdheden en de bevoegdheden behorende bij beheer worden overschreden en achteraf ook door bekrachtiging geen toestemming van de hoofdgerechtigde (of machtiging van de kantonrechter) is verkregen, is sprake van onbevoegd beschikken door de vruchtgebruiker. Ingeval van derdenbescherming levert dit echter wel een aantasting van de rechten van de hoofdgerechtigde op.26 Het resultaat van het onbevoegd beschikken is dan hetzelfde als bij bevoegd beschikken, te weten overdracht van het vruchtgebruikobject.
Zaaksvervanging is hierbij volgens art. 3:213 BW en de hierop gegeven toelichting geen probaatbeschermingsmiddel, omdat de hoofdgerechtigde dan kan worden opgescheept met ongewenste goederen.27 Hierbij wordt met name gedacht aan het geval waarin de door de vruchtgebruiker verkregen goederen minder aantrekkelijke beleggingsobjecten zijn. Als de vruchtgebruiker voldoende verhaal biedt, heeft de wetgever de hoofdgerechtigde niet de mogelijkheid willen ontnemen om schadevergoeding van hem of zijn nabestaanden te vorderen. Deze vordering kan worden gebaseerd op art. 3:207 lid 3 BW, nu gesteld kan worden dat de vruchtgebruiker zich niet als een goed vruchtgebruiker heeft gedragen.28 De hoogte van de schadevergoeding wordt afgeleid van de waarde van het goed bij het instellen van de vergoedingsvordering.29 Mocht de vruchtgebruiker geen verhaal bieden, dan stellen de voorstanders van deze regeling dat de hoofdgerechtigde de kans heeft alsnog tot bekrachtiging over te gaan en op die wijze wel zaaksvervanging op te laten treden.30 Met de bekrachtiging ontstaat namelijk een bevoegde beschikkingshandeling en treedt de vervanging van art. 3:213 BW op. Als de hoofdgerechtigde geen actie onderneemt, blijft het verkregen goed toebehoren aan de vruchtgebruiker en blijft de hoofdgerechtigde met lege handen achter.
Aan de genoemde oplossing, bekrachtiging van de onbevoegd verrichte rechtshandeling, kleeft echter een bezwaar. Door de bekrachtiging stelt de hoofdgerechtigde dat hij de handeling als geldig heeft aangemerkt en kan hij daarna waarschijnlijk geen aanvullende schadevergoedingsvordering meer instellen. Bekrachtiging met een 'stemverklaring' kent het recht niet, waardoor het hierna moeilijk wordt om aan te tonen dat desondanks door de vruchtgebruiker onbehoorlijk of onrechtmatig is gehandeld (vgl. art. 3:221 BW). Indien inderdaad minder aantrekkelijke vervangende goederen zijn verkregen en de vruchtgebruiker geen verhaal biedt, stelt de mogelijkheid van bekrachtiging de hoofdgerechtigde voor een onaangename keuze. Hij kan kiezen tussen iets (minder waardevolle vervangende goederen) of bijna niets (een vordering die nauwelijks voldaan zal worden).
In de literatuur zijn bij de uitsluiting van zaaksvervanging bij onbevoegd beschikken door de vruchtgebruiker, mijns inziens terecht, vraagtekens geplaatst.31 Evenals Waaijer ben ik van mening dat de hoofdgerechtigde beter gediend is, wanneer hij zowel de vervangende goederen verkrijgt als een beroep kan doen op een vordering tot schadevergoeding, voor zover de vervangende goederen minder waardevol of -vast zijn dan de oorspronkelijke vruchtgebruikgoederen.32 Vooral in gevallen waarin de vruchtgebruiker onvoldoende verhaal biedt of zelfs failliet is, leidt zaaksvervanging gecombineerd met een aanvullende schadevergoedingsvordering tot een betere bescherming van de hoofdgerechtigde.33 In dat faillissement heeft de hoofdgerechtigde vervolgens in ieder geval de absolute aanspraak op de vervangende goederen en treft alleen de aanvullende schadevergoedingsvordering het lot van concurrentie. Door naast zaaksvervanging een schadevergoedingsvordering gebaseerd op bijvoorbeeld art. 3:207 lid 3 BW toe te staan, wordt ook recht gedaan aan het feit dat de resultaten van bevoegd en onbevoegd beschikken bij derdenbescherming wat betreft de eigendom van het vruchtgebruikgoed weliswaar identiek zijn, maar dat de schending van het beschikkingsrecht van de hoofdgerechtigde het laatste geval van het eerste onderscheidt.34
Het argument tegen het optreden van zaaksvervanging bij onbevoegd beschikken dat de oorspronkelijke rechthebbende geconfronteerd kan worden met een vervangend goed dat hij misschien helemaal niet wenst te hebben, overtuigt mij ook in andere gevallen niet. Het nadeel te worden opgescheept met onwenselijke goederen indien zaaksvervanging optreedt, weegt mijns inziens in alle gevallen waarin onbevoegd beschikken leidt tot aantasting van rechten, niet op tegen het voordeel van de door zaaksvervanging geboden bescherming. Hierbij verkrijgt de oorspronkelijke rechthebbende namelijk een goederenrechtelijke aanspraak en niet (uitsluitend) een vordering op degene die onbevoegd heeft beschikt. Deze aanspraak sluit daarbij niet uit dat daarnaast met een beroep op art. 6:162 BW of een andere grondslag, een aanvullende schadevergoeding wordt gevorderd. Mijns inziens bestaat ruimte voor zaaksvervanging, indien een beschikkingshandeling ondanks het ontbreken van bevoegdheid daartoe toch leidt tot overdracht of bezwaring. Hiervoor is echter wel een uitdrukkelijke wettelijke grondslag vereist en die ontbreekt op dit moment. De wetgever dient zich hierover uit te spreken.35 Hoofdregel blijft dat onbevoegd beschikken geen gevolgen heeft, maar als dit door derdenbescherming wel het geval is, is er geen reden voor de wetgever om hierbij niet door middel van zaaksvervanging bescherming te bieden.
160.
Op de regel dat het Nederlandse recht in dergelijke gevallen geen bescherming biedt, bestaat overigens een uitzondering, die vereist dat het onderzoeksterrein een fractie wordt vergroot en art. 61 Fw in de vergelijking wordt betrokken. Dit artikel geeft in het vijfde lid een regel die van toepassing is op het geval een gefailleerde voor het faillissement goederen heeft vervreemd die toebehoren aan zijn echtgenoot of geregistreerd partner.36 Ook bij onbevoegd beschikken wordt de benadeelde echtgenoot hier door middel van een bepaling van zaaksvervanging de hand gereikt.37 Hij kan namelijk krachtens het genoemde vijfde lid de ten tijde van de faillietverklaring nog niet betaalde koopprijs of de kooppenningen die onvermengd in de boedel aanwezig zijn, 'terugnemen'.38 De enige voorwaarden zijn dat hij zijn aanspraken volgens de overige regels van art. 61 Fw kan bewijzen en bij roerende zaken dat de gehele financiering van de benadeelde afkomstig is.39 Het bestaan van dit artikel roept de vraag op waarom de echtgenoot hier wel bescherming verdient, maar de benadeelde van derdenbescherming niet, vooral nu de navolgende blik over de grens een treffende vergelijking oplevert met deze Nederlandse uitzondering.
De Nederlandse verkoper onder eigendomsvoorbehoud kijkt sinds 1997 namelijk met enige jaloezie over de zuidelijke grens van het land naar zijn Belgische collega, in het geval de koper onbevoegd over de geleverde zaken beschikt.40 Tot de wijziging van de Faillissementswet in dat jaar werd het eigendomsvoorbehoud met grote argwaan benaderd als gevolg van de uitspraak van het Hof van Cassatie van 9 februari 1933.41 Hierin werd aangenomen dat een beding van eigendomsvoorbehoud niet aan 'samenlopende' crediteuren van de koper kon worden tegengeworpen, hetgeen maakte dat voorbehouden eigendom de verkoper geen bescherming bood in een faillissement van de koper.42
Sinds 1997 is het Belgische eigendomsvoorbehoud meer in Tijn gekomen met de Europese tegenhangers.43 Art. 101 BFw bepaalt dat de verkoper zijn goederen terug kan vorderen, mits het eigendomsvoorbehoud uiterlijk ten tijde van de levering schriftelijk is gemaakt en de goederen zich nog in natura bij de schuldenaar bevinden.44 Zij mogen niet onroerend zijn geworden door natrekking of vermengd zijn met andere roerende zaken. Dit laatste vereiste wordt zo uitgelegd, dat de goederen bepaalbaar dienen te zijn. De verkochte goederen mogen wel enige bewerking hebben ondergaan of eventueel zijn opgenomen in een andere roerende zaak, zolang identificatie of herkenning nog steeds mogelijk blijft. De Nederlandse eis dat de verkochte zaak haar identiteit moet hebben behouden wordt dus niet gesteld, maar het goed mag niet zijn verbruikt of fundamenteel zijn omgevormd.45 Het optreden van zaaksvervanging bij eigendomsvoorbehoud is dan uitgesloten, hetgeen belet dat het eigendomsvoorbehoud wordt uitgeoefend op goederen die in de plaats komen van de geleverde zaken. Tot zover staan de Belgische en Nederlandse verkoper onder eigendomsvoorbehoud er hetzelfde voor.
Op grond van het algemene vermogensrecht ten aanzien van zekerheidsrechten wordt echter aangenomen, dat wanneer een goed wordt vervangen door een vordering, wél zaaksvervanging optreedt, dus ook bij doorverkoop door de koper onder eigendomsvoorbehoud (mits het object van het eigendomsvoorbehoud op dat moment nog identificeerbaar is). Als argument voor zaaksvervanging wordt daarbij verwezen naar vergelijkbare regelingen in Frankrijk en de regeling in art. 103 lid 2 BFw.46 De bescherming van de verkoper onder eigendomsvoorbehoud is echter in beginsel wel beperkt tot het geval waarin de koopsomvordering nog niet is voldaan.47 Zodra de tweede koper deze vordering in handen van de koper onder eigendomsvoorbehoud voldoet en het geld met de overige middelen van de koper vermengt, eindigt het recht van de oorspronkelijke verkoper.48 Wel kan de verkoper in beginsel aanspraak maken op hetgeen de curator van de failliete koper onder eigendomsvoorbehoud door vervreemding heeft verkregen, waarbij de vordering van de verkoper onder eigendomsvoorbehoud moet worden behandeld als een boedelschuld.49 Indien de koper onder eigendomsvoorbehoud zijn vordering heeft gecedeerd of verpand, wordt in navolging van het Franse recht op grond van zaaksvervanging gecombineerd met het nemo plus-beginsel aangenomen dat de verkoper onder eigendomsvoorbehoud het sterkste recht heeft. Uitsluitend derdenbescherming ten behoeve van de (niet als professionele kredietverstrekker optredende) cessionaris of pandhouder kan tot een andere uitkomst leiden.50
Het belang voor de verkoper onder eigendomsvoorbehoud is evident. Indien de koper onder eigendomsvoorbehoud failliet gaat, rest de Nederlandse verkoper in het onderhavige geval niets anders dan zijn vordering ter verificatie in te dienen of een beroep te doen op een voor andere geleverde zaken bedongen voorbehouden eigendom. De Belgische verkoper mist deze tweede mogelijkheid, maar kan wel direct aanspraak maken op de vordering tot betaling van de koopsom. Nu het BW geen zaaksvervanging aanwendt ter bescherming van de verkoper onder eigendomsvoorbehoud, of meer in het algemeen ten behoeve van de benadeelde van derdenbescherming, moet de toepassing van zaaksvervanging naar Nederlands recht naar geldend recht worden afgewezen.
De wetgever moet mijns inziens in overweging nemen om in de toekomst een wettelijke basis te bieden voor gevallen waarin door derdenbescherming aanspraken verdwijnen, bij voorkeur in de vorm van een algemeen geformuleerde bepaling die betrekking heeft op alle gevallen waarin succesvol door een beschikkingsonbevoegde over goederen van een ander wordt beschikt.51 Zoals al is aangegeven, speelt deze problematiek namelijk niet alleen bij een bestolen eigenaar, maar bijvoorbeeld ook bij vervreemders onder eigendomsvoorbehoud en vuistpandgevers. De laatste heeft bescherming nodig bij een onbevoegde, maar werkzame vervreemding door de pandhouder. Nu de koopsomvorderingen in geval van art. 3:229 BW niet als surrogaat worden aangemerkt, is zaaksvervanging op deze basis hier in beginsel uitgesloten. Het lijkt mij daarbij niet wenselijk door middel van extensieve interpretatie van dit artikel een oplossing voor dit probleem te zoeken, nu de oorzaak van de bedreiging van de rechten van de rechthebbende concreet samenhangt met onbevoegd beschikken en het Nederlandse BW de rechthebbende hiertegen geen bescherming biedt. Hieruit blijkt ook dat het niet zonder gevaar is een begrip zoals vorderingen tot vergoeding in het algemeen op te rekken om in een bepaald geval tot een redelijke uitkomst te komen. Het algemeen accepteren van koopsomvorderingen als vergoedingsvorderingen zou hier ook gevolgen hebben. Deze uitkomst moet worden afgewogen tegen de ongelijkheid die optreedt door in dit geval bij derdenbescherming wel bescherming te bieden, terwijl anderen in vergelijkbare gevallen met lege handen blijven staan.
161.
Samenvattend kan worden gesteld dat zaaksvervanging zonder enige wettelijke grondslag moet worden afgewezen.52 De voor het goederenrecht ingrijpende gevolgen van zaaksvervanging waardoor tegen derden inroepbare rechten ontstaan, maken het wenselijk dat aan haar optreden een wettelijke bepaling ten grondslag ligt en art. 3:80 lid 3 BW maakt dit naar geldend recht zelfs noodzakelijk. Een redenering die volledig is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid en op de gelijkenis met wel in de wet geregelde gevallen, is mijns inziens naar Nederlands recht uitgesloten. Een uitbreiding van zaaksvervanging tot gevallen die niet direct bij een bestaande bepaling aansluit en die dus volledig moet zijn gebaseerd op het wettelijk systeem, moet vanwege de aantasting van de rechtszekerheid worden afgewezen. De wetgever moet minimaal hebben erkend dat het om een te beschermen belang gaat en dat zaaksvervanging hiervoor een geschikt middel is. Daar staat echter tegenover dat de uitbreiding van het toepassingsbereik van bestaande bepalingen, door middel van een extensieve interpretatie gebaseerd op een sterke gelijkenis tussen twee gevallen, naar mijn mening mogelijk is, nu de rechtszekerheid hierdoor veel minder in het gedrang komt en het bereik van de wenselijke, door de wetgever geboden bescherming hierdoor aanmerkelijk kan worden vergroot.
Zaaksvervangingsbepalingen lenen zich in beginsel wel voor extensieve interpretatie, zij het dat hiermee voorzichtig moet worden omgesprongen. Dergelijke redeneringen moeten mijns inziens worden beperkt tot gevallen waarin de toepassing van een concreet artikel wordt gezocht en de te vergelijken gevallen slechts op beperkte wijze afwijken van de buiten discussie staande toepassingsgevallen. Uitbreiding van de reikwijdte van bestaande bepalingen ligt daarbij met name voor de hand, wanneer de ratio van het betreffende artikel de toepassing van zaaksvervanging ondersteunt en de wetgever geen blijk heeft gegeven van een uitdrukkelijk andere afweging. In dergelijke gevallen moet de rechter naar mijn mening in beginsel meer gewicht toekennen aan de door de wetgever erkende te beschermen belangen dan aan de gebruikte bewoording.