9.3.3 Kernoverwegingen en strekking 403-verklaring

Uit de beschikbare arresten van de Hoge Raad leid ik als kernoverwegingen af dat

Met inachtneming van de beschikbare parlementaire geschiedenis van het groepsregime verbind ik aan de eerste kernoverweging de conclusie dat de 403-verklaring moet worden uitgelegd op basis van een objectieve maatstaf. Die opvatting is in de doctrine algemeen aanvaard. Spierings merkt op dat de in het arrest Akzo/ING gehanteerde objectieve maatstaf in lijn is met de cao-norm zoals die geldt in het overeenkomstenrecht.1 Deze maatstaf is door de Hoge Raad geïntroduceerd2 als maatstaf voor de uitleg van een overeenkomst die rechtsgevolgen met zich brengt voor derden, terwijl die derden niet betrokken zijn bij de totstandkoming daarvan. De ratio van de maatstaf is gelegen in de bescherming van die derden. Er zijn volgens de auteur voldoende aanknopingspunten om deze cao-norm analoog toe te passen, namelijk (i) omdat door de Hoge Raad niet is uitgesloten dat de cao-norm ook op andere rechtsverhoudingen dan overeenkomsten wordt toegepast en (ii) omdat de 403-verklaring een ongericht en openbaar karakter heeft. De toepassing van de cao-norm leidt tot een primair taalkundige uitleg, zij het op basis van objectieve maatstaven, waarin de bewoordingen van de 403-verklaring zoals die redelijkerwijs zullen worden begrepen door derden in beginsel leidend zullen zijn bij de uitleg daarvan in een concreet geval. Die grammaticale uitleg heeft volgens de auteur voorrang – in die zin dat de strekking van de 403-verklaring van ondergeschikt belang is – en verwijst ter onderbouwing naar de eerdergenoemde uitspraken van de rechtbank Arnhem,3 het gerechtshof Amsterdam4 en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.5 In de laatstgenoemde procedure ging het om een geschil over de omvang van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de 403-aansprakelijke maatschappij en betrok het gerechtshof ’s-Hertogenbosch nadrukkelijk in zijn overweging dat in de tekst van de relevante 403-verklaring geen beperking was opgenomen.6

Spierings7 richt zich verder op de overweging van de Hoge Raad dat de 403-verklaring een eenzijdige ongerichte verbintenisscheppende rechtshandeling is en stelt zich de vraag waarom de Hoge Raad voor deze kwalificatie heeft gekozen.8 Als mogelijke reden noemt de auteur dat de Hoge Raad duidelijk wilde maken wat de 403-verklaring in ieder geval niet is: een (overeenkomst van) borgtocht. De auteur noemt een aantal mogelijkheden. Zo had de Hoge Raad kunnen overwegen dat het niet nakomen van een toezegging uit hoofde van een 403-verklaring een onrechtmatige daad oplevert of het duiden van de 403-verklaring als contractuele verplichting, niet zijnde een overeenkomst van borgtocht. In deze laatste variant zou deponering van de 403-verklaring moeten worden beschouwd als een aanbod van de moedermaatschappij. Aanvaarding door de schuldeiser vindt dan plaats op het moment dat deze een rechtshandeling aangaat met de 403-rechtspersoon.9 De 403-verklaring wordt dan geduid als een geschrift waarbij de adressanten en schuldeisers weliswaar niet kunnen worden aangemerkt als partijen, maar wel gebonden zijn aan het geschrift, terwijl zij geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de totstandkoming en niet in een individueel geval kunnen afwijken van het document.10

In het arrest Akzo/ING overweegt de Hoge Raad dat de strekking van een 403-verklaring los staat van de tekst van die verklaring, met dien verstande dat de strekking in ieder geval niet de inhoud van de verklaring kan bepalen.11 Onder die strekking wordt in ieder geval begrepen het doel dat de wetgever beoogt te bereiken met het groepsregime en meer in het bijzonder met de aansprakelijkstellingsvoorwaarde, mede bezien vanuit de unitaire regeling, zoals ik in paragraaf 1.3 aan de orde heb gesteld. Uit de aangehaalde arresten blijkt dat de Hoge Raad die strekking uitlegt (i) tegen de achtergrond dat de 403-verklaring in onze wetgeving dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van de geconsolideerde jaarrekening,12 en compenserende waarborgen biedt aan de (potentiële) crediteuren van de hoofschuldenaar die als gevolg van de vrijstelling niet kunnen afgaan op de volledige enkelvoudige jaarrekening van de 403-rechtspersoon,13 (ii) met inachtneming van het uit de unitaire vrijstellingsregeling blijkende oogmerk dat de 403-aansprakelijke maatschappij aansprakelijk is voor verbintenissen van de 403-rechtspersoon.14

Wibier merkt op dat naast de tekst van de verklaring en de strekking van het groepsregime bij de uitleg van de 403-verklaring ook moet worden betrokken de doelstelling die de 403-aansprakelijke maatschappij met de aansprakelijkstelling nastreeft.15 De auteur stelt zich op het standpunt dat vanwege die doelstelling de 403-verklaring een niet overdraagbare vordering oplevert en dat enkel een schuldeiser van de 403-rechtspersoon zich op basis van art. 2:403 BW voor voldoening van zijn vordering tot de 403-aansprakelijke maatschappij kan wenden.16

De in de eerste alinea van deze paragraaf als tweede genoemde kernoverweging is in de doctrine herhaaldelijk ter discussie gesteld. Gepoogd is om tot alternatieve duidingen van de 403-aansprakelijkheid te komen waardoor subsidiaire hoofdelijkheid en een afhankelijke 403-aanspraak worden bewerkstelligd (zie paragraaf 9.4.1) dan wel binnen de duiding van de Hoge Raad tot afwijkende hoofdelijkheidsvarianten (zie paragraaf 9.4.2). Voor de diverse bepleiters ervan is hiervoor ruimte gelet op de parlementaire geschiedenis, de wettekst en de functie van de 403-verklaring en is daartoe ook reden, omdat de uitleg van de Hoge Raad (praktische) complicaties oplevert bij nakoming van de 403-aanspraak en andere daarmee verband houdende aspecten (zie paragraaf 9.5).