5.4 De inhoud van het kenbaarmakingsbeginsel

Het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is een materieel beginsel van formeel recht.1 Het begrip ‘zich kunnen verdedigen’ is een materieel begrip.2 Vorenstaande geldt eveneens voor de aspecten van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel, zoals het kenbaarmakingsbeginsel en de deelaspecten daarvan. De deelaspecten van het kenbaarmakingsbeginsel zijn geen doel op zich, maar staan ten dienste van de functie van het kenbaarmakingsbeginsel. A-G Ruiz-Jarabo Colomer geeft dit in de zaak Aalborg Portland duidelijk weer.3 Hij overweegt dat het materiële begrip niet alleen ziet op de raadpleging van het dossier, maar ook op het recht een standpunt kenbaar te maken, het recht te worden geïnformeerd over de beschuldiging, het recht gebruik te maken van bewijsmiddelen die effectief zijn voor de verdediging en eventueel het recht op bijstand van een advocaat. Als een belanghebbende het kenbaarmakingsbeginsel inroept in een nationale procedure dient de nationale rechter niet te controleren of alles formeel in orde is, maar of de persoon zich materieel heeft kunnen verdedigen. Vanuit dit perspectief is het niet zozeer van belang of het kenbaarmakingsbeginsel is verankerd in het nationale recht, maar is het van belang dat een bestuursorgaan een belanghebbende feitelijk de gelegenheid geeft van dit recht gebruik te maken. Van dit recht mag een belanghebbende ook gebruikmaken als sprake is van een vermoeden van fraude, misbruik en bedrog en zelfs als fraude, misbruik of bedrog vaststaat.4 Hierover heeft discussie bestaan, omdat het Hof van Justitie in diverse omzetbelastingzaken betreffende misbruik, fraude of bedrog heeft overwogen dat justitiabelen in dat geval geen beroep op het Unierecht kunnen doen.5 Zoals Van Slooten terecht naar voren brengt, ziet de overweging van het Hof van Justitie – dat in het geval van misbruik, fraude of bedrog de belanghebbende geen beroep kan doen op beginselen van Unierecht – op beginselen van materieel recht en niet op beginselen met een procedureel karakter, zoals het kenbaarmakingsbeginsel.6 Het besef dat sprake is van een materieel beginsel van formeel recht, speelt een rol bij het bepalen wanneer aan de verschillende deelaspecten van het kenbaarmakingsbeginsel wordt voldaan.