6.6 Differentiatie binnen titel 3.7 BW

Uit de wet moet worden afgeleid dat het bepaalde in de artikelen 3:182 en 3:186 BW betrekking heeft op alle soorten gemeenschappen. Dit houdt in dat zowel de eenvoudige als de bijzondere gemeenschappen mede overeenkomstig het bepaalde in deze artikelen dienen te worden verdeeld. De bijzondere gemeenschappen zoals de nalatenschap, de ontbonden huwelijksgemeenschap en de ontbonden vennootschappelijke gemeenschap laten zich echter onderscheiden van de eenvoudige gemeenschappen. De eerstbedoelde gemeenschappen kennen vanaf de aanvang een zogenaamd ‘overgangskarakter’.1 Dit ligt anders bij de eenvoudige gemeenschappen. Deze gemeenschappen worden gekenmerkt door het vanaf de totstandkoming daarvan beogen van een gemeenschap voor kortere of langere duur. In dit kader dient de vraag te worden gesteld of voor eenvoudige gemeenschappen een voor de verdeling daarvan afwijkende regeling geldt ten opzichte van de bijzondere gemeenschappen.

Reeds onder oud recht wordt verdedigd dat de scheiding van eenvoudige gemeenschappen een translatief karakter heeft en geen terugwerkende kracht kent.2 Bij een translatieve scheiding is er sprake van overdracht van aandelen, terwijl het rechtsgevolg van scheiding intreedt vanaf de scheiding en niet vanaf het moment van het ontstaan van de onverdeeldheid.3 Dit laatste houdt mede verband met de mogelijkheid voor een deelgenoot om over een aandeel in een (afzonderlijke zaak van de) zaaksgemeenschap bijna vrijelijk te kunnen beschikken.4 Hierin onderscheidt de zaaksgemeenschap zich van de boedelgemeenschap. Bij de boedelgemeenschap staat het aandeel niet ter vrije beschikking aan de deelgenoot.5

Het in dezen onder oud recht gemaakte onderscheid kan ook naar huidig recht op sympathie rekenen.6 Zo zijn Van Mourik en (F.) Schols van mening dat bij eenvoudige gemeenschappen een translatieve benadering passender is, omdat de voor onverdeelde nalatenschappen en de ontbonden gemeenschappen kenmerkende overgangstoestand zich bij eenvoudige gemeenschappen niet voordoet.7 Hiervan uitgaande zou het bepaalde in art. 3:177 lid 1 BW aan de verdeling van eenvoudige gemeenschappen kunnen worden onthouden, evenals het bepaalde in art. 3:186 BW; het beschikken over een goed gedurende de onverdeeldheid zou kunnen worden gerespecteerd ongeacht de latere verkrijging door enige deelgenoot en in het kader van de levering kan worden volstaan met de levering van het voorwerp van beschikking – het aandeel in het goed – terwijl het verkregene wordt gehouden onder dezelfde titel als waaronder wordt verkregen.

Het rechtens aannemen van een dergelijke differentiatie wordt echter bemoeilijkt doordat noch de wet noch de parlementaire geschiedenis aanknopingspunten geeft voor een dergelijk onderscheid. Om deze reden moet worden geconcludeerd dat het hierboven bedoelde onderscheid tussen eenvoudige en bijzondere gemeenschappen – hoezeer van een deugdelijke motivering te voorzien – een wettelijke grondslag ontbeert en derhalve niet kan worden aangenomen. Ook Van Mourik en (F.) Schols zijn overigens van opvatting dat de huidige wet voor dit onderscheid geen ruimte biedt.8 Dit laatste geldt tevens voor Perrick.9