6.13 Casusposities

Na de bovenstaande uiteenzetting over de inhoud en reikwijdte van de begrippen ‘verkrijgen’ en ‘medewerken’ in het kader van verdeling zal ik nu overgaan tot de behandeling van enige casusposities. De casusposities zijn grotendeels vergelijkbaar met de verschillende casus die eerder in dit hoofdstuk aan de orde zijn gesteld. Bij de behandeling van de casusposities staat centraal de vraag in hoeverre de betreffende rechtshandeling als verdeling kan worden aangemerkt, uitgaande van een rechtshandeling van verdeling in strikte zin dan wel een rechtshandeling van koop. Vanwege de in dit hoofdstuk gelegde focus op het voor de verkrijging krachtens verdeling vereiste rechtsgevolg zal uitsluitend worden getoetst aan de eerste volzin van het wettelijke verdelingsbegrip. Toetsing aan de tweede volzin zal derhalve achterwege blijven.

De bespreking van de verschillende casus zal plaatsvinden aan de hand van het theoretisch kader zoals hierboven uiteengezet, waarbij tevens aandacht zal zijn voor tegengestelde meningen. Ik zal voor wat betreft mijn eigen opvattingen gebruik maken van deelconclusies over reeds behandelde onderwerpen.

Casus: A en B zijn gerechtigd tot de goederen van een gemeenschap, ieder voor de onverdeelde helft. Bij onderlinge afspraak treedt A uit de gemeenschap tegen geldelijke vergoeding van de waarde van zijn gerechtigdheid. B wordt na levering voor het geheel gerechtigd tot de goederen van de gemeenschap.

Uitwerking: In deze casus is sprake van het medewerken van alle deelgenoten (A en B) aan een rechtshandeling krachtens welke een van hen (B) alle goederen van de gemeenschap verkrijgt met uitzondering van de andere deelgenoot (A). Zowel in het geval dat A en B een verdeling in strikte zin overeenkomen dan wel een verdeling anders dan in strikte zin, zoals koop, wordt aan de eerste volzin van art. 3:182 BW voldaan. Een dergelijke (eind)conclusie wordt voor deze casus algemeen aanvaard.2

Casus: A, B en C zijn gerechtigd tot de goederen van een gemeenschap, ieder voor een derde gedeelte. Bij onderlinge afspraak treedt A uit de gemeenschap tegen geldelijke vergoeding van de waarde van zijn gerechtigdheid. Na levering wordt B voor twee derde gedeelte en C voor een derde gedeelte gerechtigd tot de goederen van de gemeenschap.

Uitwerking: Om vast te stellen dat een rechtshandeling als verdeling kan worden aangemerkt is bepalend dat gedragingen van deelgenoten in materiële zin overeenstemmen met het bepaalde in de eerste volzin van het verdelingsbegrip. Ten gevolge van deze gedragingen dient een verminderde mate van onverdeeldheid op te treden.4 Dit moet worden bereikt door de vermindering van het aantal tot ten minste een goed van de gemeenschap gerechtigde deelgenoten krachtens een daartoe strekkend handelen tussen deelgenoten waaraan alle deelgenoten medewerken.5 Deze benadering stemt zowel overeen met het door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 juni 1951 (negatief) geformuleerde criterium voor scheiding, als met het door de wetgever (positief) geformuleerde criterium in het verdelingsbegrip.6

Met betrekking tot het begrip ‘verkrijgen’ wijzen zowel de wettekst als de toelichting op de wettekst in de richting van het krachtens verdeling verkrijgen van het toegedeelde goed.7 Daarmee verkrijgt de krachtens verdeling verkrijgende deelgenoot ook hetgeen waartoe hij reeds vóór verdeling en levering gerechtigd is. Daarbij wordt de reikwijdte van het begrip ‘verkrijgen’ in het kader van verdeling mede begrensd door de mate waarin een deelgenoot over (zijn aandeel in) het gemeenschapsgoed kan beschikken.8 Met betrekking tot het begrip ‘medewerken’ moet worden aangenomen dat in het kader van verdeling daaronder tevens het enkel verlenen van toestemming kan worden begrepen.9

Op grond van het bovenstaande constateer ik dat in deze casus sprake is van het medewerken van alle deelgenoten (A, B en C) aan een rechtshande- ling krachtens welke twee van hen (B en C) alle goederen van de gemeenschap verkrijgen – B voor twee derde en C voor een derde – met uitzondering van de andere deelgenoot (A). Naar mijn mening dient zowel in het geval dat alle deelgenoten een verdeling in strikte zin overeenkomen als in het geval dat alle deelgenoten een verdeling anders dan in strikte zin (zoals een koop) overeenkomen, op grond van de eerste volzin van art. 3:182 BW verdeling te worden aangenomen, mits de rechtshandelingen tot stand zijn gekomen met de bedoeling daarmee een vermindering van de mate van onverdeeldheid te bereiken waartoe allen hebben ingestemd.

In de literatuur behandelt Van der Ploeg een soortgelijke casus in Asser/ Meijers/Van der Ploeg naar oud recht.10 Nu met de invoering van het wettelijke verdelingsbegrip geen inhoudelijke afwijking is beoogd van het onder oud recht geldende (buitenwettelijke) scheidingsbegrip, is zijn uitwerking hier relevant.11 Van der Ploeg komt, zich mede baserend op het door de Hoge Raad geformuleerde scheidingsbegrip, tot de conclusie dat ook indien de scheiding ten aanzien van een erfgenaam geen wijziging brengt in zijn aandeel, de handeling een scheiding is, mits alle erfgenamen medewerken.12

Tot een vergelijkbare uitkomst komt de ‘Cursus Belastingrecht’ bij de behandeling van het begrip ‘verdeling’ in de Wet op belastingen van rechtsverkeer.13 Daarin wordt geconstateerd dat voor verdeling niet is vereist dat het aandeel van degene die ophoudt deelgenoot te zijn, moet toekomen aan de ‘blijvende’ deelgenoten gezamenlijk.14

Kleijn stelt zich op een ander standpunt.15 Kleijn laat voor het aannemen van een verkrijging krachtens verdeling twee eisen cumuleren.16 Volgens de eerste eis moet onder ‘verkrijgen’ worden begrepen het na verdeling en levering gerechtigd zijn tot de (voormalige) gemeenschapsgoederen. Volgens de tweede eis dient de uittreding van een of meer deelgenoten samen te gaan met aanwas ten behoeve van alle overige deelgenoten.17 Een dergelijke opvatting heeft voor de onderhavige casus tot consequentie dat niet tot verdeling kan worden geconcludeerd, enkel tot overdracht.18 ‘Alleen in de opvatting dat goedkeuring of medewerking in formele zin van C voldoende is, is hier sprake van een scheiding’, aldus Kleijn.19

Schoordijk behandelt een soortgelijke casus in zijn studie van de (destijds nog in te voeren) gemeenschapstitel van het NBW. Hij doet dit onder verwijzing naar de dissertatie van Kleijn en neemt het standpunt in dat Kleijn terecht aanneemt dat in dit geval niet van boedelscheiding (lees: verdeling), maar alleen van overdracht kan worden gesproken.20

In de laatste drukken van de monografieën over gemeenschap van de hand van Perrick respectievelijk Van Mourik en (F.) Schols tref ik geen behandeling aan van een casus zoals hier aan de orde gesteld.

Casus: A, B en C zijn gerechtigd tot de goederen van een gemeenschap, ieder voor een derde gedeelte. Bij onderlinge afspraak treedt A uit de gemeenschap tegen geldelijke vergoeding van de waarde van zijn gerechtigdheid. Na levering worden B en C ieder voor de helft gerechtigd tot de goederen van de gemeenschap.

Uitwerking: Uitgaande van een verdeling in strikte zin geldt dat alle deelgenoten meewerken aan een rechtshandeling krachtens welke een of meer van hen (B en C) een of meer goederen van de gemeenschap (in casu alle goederen) met uitsluiting van de overige deelgenoten (A) verkrijgen.

Uitgaande van de rechtshandeling van koop is in deze casus niet sprake van één rechtshandeling maar van twee rechtshandelingen: de koop AB en de koop AC. Bij toetsing aan het verdelingsbegrip kwalificeert geen van de rechtshandelingen afzonderlijk als verdeling; voor geen van beide rechtshandelingen geldt dat alle deelgenoten daaraan medewerken. Evenmin is er sprake van het krachtens elk van deze rechtshandelingen bereiken van het vereiste rechtsgevolg. Indien echter de maatstaf voor verdeling wordt toegepast op de hier behandelde casus dan kan niettemin tot verdeling worden geconcludeerd indien wordt voldaan aan het vereiste dat de betrokken deelgenoten de rechtshandelingen van koop zijn overeengekomen in het kader van de vermindering van de mate van onverdeeldheid en dat hun aller instemming met de rechtshandelingen daarop gericht is geweest.22 Zou dit laatste niet het geval zijn dan is er sprake van een dubbele koop en geen sprake van verdeling.23

Casus: A, B en C zijn gerechtigd tot de goederen van een gemeenschap, ieder voor een derde gedeelte. Bij onderlinge afspraak treedt A uit de gemeenschap tegen geldelijke vergoeding van de waarde van zijn gerechtigdheid. Na levering wordt B voor vijf zesde gedeelte en C voor een zesde gedeelte gerechtigd tot de goederen van de gemeenschap.

Uitwerking: Op grond van de hiervoor gemaakte analyse van de reikwijdte van de mogelijkheid om krachtens verdeling te ‘verkrijgen’ moet worden aangenomen dat deze reikwijdte wordt bepaald door een tweetal criteria. Het eerste criterium betreft de reikwijdte van het begrip ‘verkrijgen’ zoals bedoeld in de eerste volzin van het wettelijke verdelingsbegrip.25 Het tweede criterium betreft de mate waarin het ‘vrijvallende’ aandeel in een of meer goederen van de gemeenschap ten gevolge van de uittreding van (een of meer) deelgenoten kan toekomen aan de overige (een of meer) deelgenoten.26 Toegepast op deze casus heeft het vorenstaande tot gevolg dat de reikwijdte waarbinnen de deelgenoten B en C krachtens verdeling kunnen verkrijgen wordt bepaald door de grootte van hun gerechtigdheid vóór de verkrijging krachtens verdeling (als ondergrens) en de grootte van hun gerechtigdheid voorafgaand aan de verkrijging krachtens verdeling vermeerderd met de grootte van het aandeel van de uittredende deelgenoot A (als bovengrens). Bezien we de gerechtigdheid van C na verdeling en levering dan kan worden geconstateerd dat deze niet valt in het voor verkrijging krachtens verdeling aangegeven kader. De eindtoestand in de hier bedoelde situatie kan derhalve alleen worden bereikt door een samenstel van rechtshandelingen. Daarbij kan alleen de rechtshandeling ten gevolge waarvan A ophoudt deelgenoot te zijn als verdeling worden aangemerkt (hetzij via een verdeling in strikte zin dan wel via koop). Daarvoor is wel vereist dat deze met aller instemming tot stand is gekomen. De afzonderlijke afspraak tussen B en C ingevolge waarvan enkel ieders gerechtigdheid tot de gemeenschapsgoederen zal wijzigen zonder dat de mate van onverdeeldheid wordt verminderd, kan op die grond niet als verdeling worden aangemerkt.

In zijn dissertatie maakt Kleijn eveneens melding van een soortgelijke casus. Hij werkt deze (summier) uit en gaat uit van twee afzonderlijke overdrachten, waarin hij geen scheiding (verdeling) ziet.27 Gelet op zijn opvatting dat de uittreding van een deelgenoot gepaard moet gaan met aanwas ten behoeve van alle overige (verkrijgende) deelgenoten,28 zal Kleijn de mogelijkheid van het als verdeling aanmerken van de rechtshandeling krachtens welke A ophoudt deelgenoot te zijn, niet kunnen onderschrijven.

In de laatste drukken van de monografieën over gemeenschap van de hand van Perrick respectievelijk Van Mourik en (F.) Schols tref ik geen behandeling aan van een casus zoals hier aan de orde gesteld.

Casus: A, B en C zijn gerechtigd tot de goederen van een gemeenschap, ieder voor een derde gedeelte. De gemeenschap bestaat uit drie zaken (1 t/m 3). Bij onderlinge afspraak treden de verschillende deelgenoten uit zodanig dat A wordt gerechtigd tot zaak 1 en B wordt gerechtigd tot zaak 2. Van zaak 3 wordt enkel de onderlinge gerechtigdheid gewijzigd zodanig dat A, B en C tot de zaak gerechtigd worden voor respectievelijk 1/6, 1/6 en 4/6 gedeelte.

Uitwerking: In deze casus is sprake van het medewerken van alle deelgenoten aan een rechtshandeling krachtens welke een van hen (A respectievelijk B) een goed van de gemeenschap verkrijgt met uitzondering van de andere deelgenoten. Als gevolg hiervan moet worden aangenomen dat er sprake is van een verdeling met betrekking tot de zaken 1 en 2. Zowel in het geval dat de verkrijgingen van de zaken 1 en 2 met medewerking van alle deelgenoten plaatsvinden krachtens een verdeling in strikte zin dan wel krachtens koop wordt aan de eerste volzin van art. 3:182 BW voldaan.

De vraag kan worden gesteld of de verdeling zich eveneens uitstrekt tot de wijziging van de onderlinge gerechtigdheid met betrekking tot zaak 3. Uitgaande van de hierboven door mij geanalyseerde criteria voor verkrijging in het kader van verdeling moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Op grond van de bedoelde criteria dient er sprake te zijn van het door een of meer deelgenoten ‘verkrijgen’ van goederen van de gemeenschap en wel ten gevolge van de uittreding van de andere deelgeno(o)t(en), waarbij – en dit is belangrijk – het door de uittreding ‘vrijvallende’ aandeel dient toe te komen aan de overige (een of meer) deelgenoten.29 Toegepast op deze casus moet worden geconstateerd dat een dergelijke relatie wel kan worden aangenomen voor de zaken 1 en 2, maar niet met betrekking tot zaak 3. Daaraan doet niet af dat denkbaar is dat de uitbreiding van C’s gerechtigdheid tot zaak 3 direct verband houdt met de toedeling van de zaken 1 en 2 aan respectievelijk A en B. Dit laatste maakt echter nog niet dat de uitbreiding van C’s gerechtigdheid als verkrijging krachtens verdeling is aan te merken. Op geen enkele wijze wordt in verband met zaak 3 aan het voor verkrijging krachtens verdeling vereiste rechtsgevolg voldaan. De uitbreiding van C’s gerechtigdheid kan daarmee worden gezien als compensatie wegens overbedeling30 van A en B ten gevolge van de partiële verdeling.

Een andere opvatting dan de bovenstaande treffen we aan bij A-G Moltmaker in zijn conclusie vóór HR 31 mei 1995, BNB 1995, 251, m.nt. Zwemmer. Moltmaker gaat onder meer in op de vraag in hoeverre tot de goederen van de gemeenschap gerechtigd blijvende deelgenoten in het kader van verdeling gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om hun gerechtigdheid aan te passen. Hij concludeert, onder verwijzing naar resolutie PW 17196,31 dat voor het geheel verdeling kan worden aangenomen ook indien slechts voor een deel van de boedelbestanddelen de onverdeeldheid wordt opgeheven, terwijl voor het overige deel uitsluitend de onderlinge gerechtigdheid van de deelgenoten tot de boedelbestanddelen wijzigt.32 Moltmaker verklaart in civielrechtelijke zin geen aanleiding te zien de in zijn visie als verdeling aan te merken rechtshandeling te splitsen in evenzovele rechtshandelingen als er goederen zijn.33

Waar de Hoge Raad in zijn arrest niet ingaat op het hier door Moltmaker aan de orde gestelde,34 keert Zwemmer zich in zijn noot onder dit arrest tegen de opvatting van de A-G. Zwemmer stelt:

Ik kan instemmen met de opvatting van Zwemmer zoals verwoord in de eerste zin van het hierboven vermelde citaat. Hoewel de daarin vermelde bronnen tekstueel gezien de opvatting van de A-G niet absoluut uitsluiten, dient een dergelijke opvatting als onjuist te worden aangemerkt. Voor een onderbouwing van deze kwalificatie verwijs ik naar de eerder door mij getrokken conclusie met betrekking tot de reikwijdte van ‘verkrijgen’ in het kader van verdeling, zoals uiteengezet in paragraaf 6.11. Daaruit blijkt dat de reikwijdte van ‘verkrijgen’ in het kader van verdeling mede wordt bepaald door de mate waarin het ‘vrijvallende’ deel in een of meer goederen van de gemeenschap ten gevolge van de uittreding van (een of meer) deelgenoten kan toekomen aan de (een of meer) verkrijgende deelgenoten. Hoewel dit laatste criterium niet uitdrukkelijk in het wettelijke verdelingsbegrip is opgenomen, kan dat op grond van analyse daaruit worden afgeleid. Een dergelijke uitkomst lijkt mij ook passend en aangewezen gelet op het ‘breukdelenkarakter’ van de gemeenschappen van titel 3.7 BW. Daarbij past een benadering waarbij de nadruk ligt op individuele gemeenschapsgoederen meer dan op de gemeenschap als geheel.

Met betrekking tot Zwemmers opvatting blijkend uit de tweede zin van het hierboven vermelde citaat wil ik nog opmerken dat deze in zoverre niet juist is dat een rechtshandeling niet ‘slechts een verdeling is voor zover de onverdeeldheid met medewerking van alle deelgenoten [ten aanzien van ten minste een deelgenoot en ten aanzien van ten minste een goed, THS] wordt opgeheven.’ Tevens kan van verdeling sprake zijn indien krachtens enige rechtshandeling een dergelijke onverdeeldheid onder de gestelde voorwaarden wordt verminderd.36

Overigens is de resolutie (PW 17196) waarop Moltmaker zich baseerde inmiddels ingetrokken.37