11.3 Resultaten van de jurisprudentieanalyse over bestuurdersaansprakelijkheid

Deze paragraaf bevat de conclusies van het jurisprudentieonderzoek in bestuurdersaansprakelijkheidszaken naar verschillen en overeenkomsten tussen meervoudige en enkelvoudige behandeling (in eerste aanleg) en tussen behandeling in eerste aanleg en in hoger beroep weergegeven. Een uitvoerige analyse van de horizontale en verticale vergelijking is te vinden in bijlage E.

De eisende partijen hadden diverse achtergronden: tien waren kapitaalvennootschappen (vier nv’s, vier bv’s en twee buitenlandse vennootschappen), een was natuurlijk persoon, een ander een stichting en weer een ander een vof. In twee zaken was de eiser curator van een failliete vennootschap. De gedaagden waren in elf zaken bv’s en/of hun bestuurders die natuurlijke personen waren. In vier zaken waren de gedaagden bestuurders of oud-bestuurders van een stichting of nv. De gedaagden waren aansprakelijk gesteld, bijvoorbeeld omdat zij als bestuurder hadden nagelaten voor een pensioenvoorziening voor een werknemer te zorgen, ze grote risico’s hadden genomen om schulden af te lossen, of omdat ze welbewust zouden hebben bewerkstelligd dat een gefailleerde onderneming niet aan haar uit het vennootschapscontract voortvloeiende verplichtingen had voldaan bij de beëindiging van de vennootschap. Een patroon met de wijze van behandeling (meervoudig of enkelvoudig) is niet gevonden.

De achtergronden van de zaken waren meer dan in asbestzaken divers. Er waren bijvoorbeeld enkelvoudige zaken over het passeren van de aandeelhoudersvergadering bij het nemen van een ingrijpend besluit, over onttrekking van vermogen, over een niet geleverd product waarvoor wel is betaald en over een wel geleverd product waarvoor niet is betaald. En er waren meervoudige zaken rond een onderhuurconstructie, dubieuze investeringen, een betalingsregeling met een schuldeiser, nagelaten controle op een derdengeldenrekening en kredietverlening aan een vennootschap die failliet is gegaan. In de meeste zaken verschilden de partijen van mening over de juridische beoordeling en niet over de feitelijkheden. In vijf zaken (alle enkelvoudig) hadden partijen fundamenteel verschillende stellingen over de toedracht van de zaak, wat noopte tot rechterlijk feitenonderzoek. Verreweg de meeste bewijsbeslissingen waren oneigenlijk. In drie zaken (alle enkelvoudig) heeft de rechtbank bewijsbeslissingen genomen na verstrekking van een bewijsopdracht; in hoger beroep is dat één keer gebeurd. Oneigenlijke bewijsbeslissingen kwamen in alle vonnissen en arresten regelmatig voor en waren meestal voorzien van motivering. Er is geen verschil geconstateerd tussen de wijze waarop de meervoudige en enkelvoudige kamers van de rechtbanken oneigenlijke bewijsbeslissingen motiveerden, en evenmin tussen de wijze waarop de rechtbanken en hoven dat deden.

In tien zaken hebbende de eisende partijen concrete bedragen gevorderd. De zaken met de vijf hoogst gevorderde bedragen (van enkele tonnen tot zestien miljoen) zijn op een na behandeld door een meervoudige kamer. De zaken waarin minder geld op het spel stond, zijn bijna allemaal door een alleensprekende rechter behandeld. Uitzonderingen op de regel zijn er echter ook: een van de enkelvoudige zaken draaide om een som van 1,8 miljoen en een van de meervoudige om 18.000 euro. De hoogte van de vordering is dus richtinggevend, maar niet altijd beslissend voor toewijzing aan een meervoudige of enkelvoudige kamer.

De rechtsvragen in de zaken hangen samen met de wettelijke grondslag van de vordering. Twaalf zaken draaiden om externe bestuurdersaansprakelijkheid (vier meervoudig, acht enkelvoudig). In vijf daarvan (één meervoudig, vier enkelvoudig) was het faillissement van een vennootschap de bron van het geschil. In drie zaken zijn de gedaagde bestuurders intern aansprakelijk gesteld (met tweemaal behandeling door een meervoudige kamer; eenmaal door een enkelvoudige). Een verband tussen de grondslag in een zaak en de wijze van afdoening is niet geconstateerd. Een eventueel faillissement van de vennootschap was ook niet van invloed.

Wetsartikelen die een grondslag bevatten voor de procedure – de artikelen 2:9, 2:11, 2:138/2:248/300a en 6:162 BW – worden in de jurisprudentie het meest vermeld. De rechtbanken, of ze nu zitten in kamers van één of drie, verwijzen in hun vonnissen globaal even vaak naar wetsartikelen en jurisprudentie als de hoven in hun arresten. Overigens komt het geregeld voor dat de grondslag is op te maken uit de feiten, de vordering en het verweer en de beoordeling zonder dat er naar de wet is verwezen. De gerechten refereren in de meeste uitspraken aan jurisprudentie; het vaakst aan de arresten Ontvanger/Roelofsen en Beklamel. Net als in asbestjurisprudentie komt het met enige regelmaat voor dat de gerechten volstaan met het citeren van een rechtsregel, die een met bestuurdersaansprakelijkheid bekende lezer herkent als afkomstig uit de vaste rechtspraak. Enig verband tussen bovengenoemde facetten en de wijze van behandeling is bij horizontale noch verticale vergelijking aangetroffen.

Rechtbanken (in meervoudige en enkelvoudige kamer) en hoven overwogen in veel uitspraken dat voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder hogere eisen gelden dan voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad – of er nu intern of extern aansprakelijk is gesteld. Een ‘gewoon’ verwijt is niet voldoende: voor bestuurdersaansprakelijkheid is een ‘ernstig verwijt’ vereist, zoals in ruwweg de helft van de uitspraken is overwogen. De vraag is vervolgens natuurlijk wannéér het handelen van de bestuurder in het licht van de omstandigheden zodanig risicovol is dat hij daarmee het voortbestaan van de vennootschap dan wel het nakomen van verplichtingen (verder) in gevaar brengt. Zo moet een bestuurder bij een dreigend faillissement in het heetst van de strijd inschatten welke maatregelen hij kan nemen om de overlevingskansen te vergroten zonder onrechtmatig te handelen ten opzichte van derden. Het Hof Den Haag spreekt in zijn arrest van een ‘omslagpunt’ of ‘peildatum’ waarop de bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te weten dat een deconfiture van het bedrijf nagenoeg onafwendbaar is en er geen reële kans meer is dat het zijn verplichtingen zal kunnen voldoen en verhaal zal bieden.1 In verscheidene meervoudige en enkelvoudige uitspraken wordt gerept van een dergelijk kritiek moment, maar dat meervoudige behandeling tot een ander omslagpunt leidt dan enkelvoudige is niet te zeggen. Overigens kwamen we ook in de asbestjurisprudentie een tijdgerelateerde maatstaf tegen voor de beoordeling of er sprake is van onrechtmatig handelen.

In bestuurdersaansprakelijkheidszaken is de vaste jurisprudentie de leidraad voor de aanpak van de beoordeling. In wisselende mate lichten de gerechten die aanpak toe. Nauwelijks een spoor van de denkwijzen die de rechters tot een beslissing hebben gebracht, treffen we aan in twee vonnissen (één meervoudig, één enkelvoudig) en in twee arresten. Een enkele keer, in een enkelvoudig vonnis van de rechtbank, is de wetshistorische interpretatiemethode in de uitspraak te herkennen. De rechtbanken en hoven, of zij de zaak nu meervoudig of enkelvoudig behandelen, onderscheiden zich niet in de rechterlijke denkwijzen waarvan zij in hun uitspraak blijk geven. De leer inzake bestuurdersaansprakelijkheid is door de Hoge Raad onder meer uitgezet in de arresten Staleman/Van der Ven (in zaken op grondslag van interne bestuurdersaansprakelijkheid) en Beklamel en Ontvanger/Roelofsen (in zaken gebaseerd op externe bestuurdersaansprakelijkheid). In de meeste onderzochte vonnissen en arresten is niet van de heersende leer afgeweken, net als in asbestzaken het geval was. In de gevallen waarin in hoger beroep vonnissen zijn vernietigd, heeft het hof een andere invulling aan de rechtsregels in de jurisprudentie gegeven. Open normen als ‘onbehoorlijke taakvervulling’ en ‘ernstig verwijt’ maken dat mogelijk. Hieruit is echter geen conclusie te trekken over hoe streng de hoven en rechtbanken, in meervoudige dan wel enkelvoudige kamer, deze normen hanteren.

De rechterlijke denkwijzen in bestuurdersaansprakelijkheidszaken waren dus net als in asbestzaken hoofdzakelijk gebaseerd op jurisprudentie, maar ter vaststelling van het moment waarop bekendheid met de risico’s van asbest mocht worden verondersteld werd in asbestjurisprudentie ook veelvuldig gebruik gemaakt van en verwezen naar wetenschappelijke literatuur en overheidspublicaties. Eerder is geconstateerd dat de arresten in asbestrechtspraak vaker en uitvoeriger dan de vonnissen een uiteenzetting van de denkwijze van het gerecht bevatten. Een dergelijk verschil tussen eerste aanleg en hoger beroep is in die mate bij bestuurdersaansprakelijkheid niet aangetroffen. De asbestjurisprudentie liet inzake rechterlijke denkwijzen een ander beeld zien: de arresten in asbestzaken bevatten vaker en uitvoeriger dan de vonnissen een uiteenzetting van de denkwijzen van de rechters.

Tussen de complexiteit van een zaak en de meervoudige dan wel enkelvoudige wijze van behandeling bestaat geen sterk verband. Van de vijf zeer complexe zaken zijn er drie meervoudig en twee enkelvoudig behandeld. Vier van de vijf complexe zaken zijn naar een enkelvoudige kamer gegaan en één naar een meervoudige. Een van de drie eenvoudige zaken is meervoudig behandeld.

In asbestzaken, die net als in bestuurdersaansprakelijkheidszaken in grote meerderheid complex waren, zijn vergelijkbare bevindingen gedaan. Ook verscheidene complexe of zeer complexe asbestgeschillen zijn aan alleensprekende rechters toegewezen. Dat ligt zoals gezegd meer voor de hand, omdat de helft van de enkelvoudige asbestzaken korte gedingen en kantonzaken waren, die wettelijk verplicht enkelvoudig worden behandeld. Verder viel op dat in de zeer complexe bestuurdersaansprakelijkheidszaken sommen van meer dan een miljoen euro werden gevorderd; in de meer eenvoudige zaken waren de gevorderde bedragen verhoudingsgewijs bescheiden.

In het onderzoek naar de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheidszaken viel op dat rechters aanzienlijke vrijheid hebben om te bepalen of een bestuurder een ernstig verwijt valt te maken. Dat volgt met name uit de in deze zaken geregeld toegepaste normen van het Beklamel-arrest en artikel 2:9 BW. In drie zaken (alle enkelvoudige) is evident dat een beoordelingsfout is gemaakt, bijvoorbeeld wanneer de rechtbank uitging van een verkeerde maatstaf voor de beoordeling of de vordering niet direct op basis van haar grondslag beoordeelde.2 Of deze fouten voorkomen waren als de zaak meervoudig was behandeld is uiteraard niet met zekerheid te zeggen, maar de kans dat de vergissing was opgemerkt door een ander lid van de meervoudige kamer is reëel. De kans dat de beoordeling er vervolgens ook anders had uitgezien en de zaak een andere afloop had gekend, is dan ook niet denkbeeldig.

In sommige zaken lijkt op grond van de gegevens in de uitspraken een andere beslissing ook verdedigbaar te zijn geweest. Zo oordeelde de Rechtbank Zutphen (enkelvoudige kamer), anders dan het Hof Arnhem, dat bestuurders wel serieuze activiteiten hadden ontplooid in de hoop een faillissement te voorkomen.3 De Rechtbank Arnhem (enkelvoudige kamer) vond, anders dan het Hof Arnhem-Leeuwarden, voldoende bewijs voor de stelling dat een dividendbesluit tot een zodanig tekort had geleid dat het een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.4 In een andere zaak ging het om de principiële vraag of een aandeelhouder door artikel 2:9 BW kan worden beschermd tegen onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder (de enkelvoudige kamer van de Rechtbank Groningen en de Hoge Raad vonden van wel; het Hof Leeuwarden van niet).5 Het eindoordeel over de oud-penningmeester, in weer een andere zaak, had ook anders uit kunnen pakken. De Rechtbank Utrecht (in meervoudige kamer) en het Hof Amsterdam waren het erover eens dat de meeste gedaagde bestuursleden zich hadden vergaloppeerd met het aangaan van een noodlottige partnerschapsovereenkomst. Alleen de oud-penningmeester kon zich naar het oordeel van het hof wel en volgens de rechtbank niet disculperen als gevolg van diens onwetendheid alsook misleiding door een beleidsbepaler van de stichting.6

In een van de interviews van dit onderzoek is de vooronderstelling geuit dat enkelvoudige kamers meer dan meervoudige kamers ‘meedenken’ met een risiconemende bestuurder, die soms tot het uiterste moet gaan om zijn onderneming van de ondergang te redden. Wordt deze vooronderstelling bevestigd? Van de zaken waarin eindvonnis is gewezen, zijn de bestuurders in eerste aanleg zes keer in het gelijk gesteld door een enkelvoudige kamer en twee keer door een meervoudige kamer. In zes zaken wonnen in eerste aanleg de eisers (niet-bestuurders). Drie keer gebeurde dat in een enkelvoudige behandeling en drie keer in een meervoudige. Gelet op het feit dat er twee keer zoveel enkelvoudige als meervoudige vonnissen zijn onderzocht, luidt de conclusie dat in dit onderzoek de enkelvoudige kamers van de rechtbank niet aanzienlijk vaker de vordering tegen bestuurders afwijzen dan de meervoudige. Overigens kwamen de bestuurders uiteindelijk, na hoger beroep en eventueel cassatie, in acht zaken als winnaar uit de bus (waarvan zeven in eerste aanleg door één rechter waren behandeld en één door een college van drie) en de niet-bestuurders in zes zaken (waarvan vijf meervoudig behandeld en één enkelvoudig).

In bijna de helft van de vijftien zaken kwamen rechtbank en hof tot een verschillende beoordeling van de vordering wat betreft de feiten, het recht of beide. In vrijwel al deze gevallen had de rechtbank in enkelvoudige kamer vonnis gewezen. De beoordeling in hoger beroep heeft in twee zaken geresulteerd in vernietiging op grond van een onverschoonbare fout. Vijf vonnissen heeft het hof vernietigd op grond van een andere beoordeling van het recht en/of andere vastgestelde feiten. De overige vonnissen zijn bekrachtigd, in twee gevallen na aanvulling dan wel verbetering van gronden. De Hoge Raad heeft een van de twee arresten van het hof vernietigd door een andere juridische beoordeling van de zaak.

De meest in het oog springende conclusie in bestuurdersaansprakelijkheidszaken is dat de arresten van de hoven meestal minstens zo overtuigend en dikwijls overtuigender zijn gemotiveerd volgens het Vredo/Veenhuis-criterium dan de vonnissen. Dat geldt zowel voor enkelvoudige als voor meervoudige vonnissen. In asbestzaken is een vergelijkbare constatering gedaan (zie paragraaf 11.2 onder Aanvaardbaarheid).

Vier van de vijf meervoudige vonnissen in bestuurdersaansprakelijkheidszaken boden inzicht in de aan de motivering ten grondslag liggende gedachtegang, waarmee de beslissing controleerbaar en aanvaardbaar is gemaakt. Twee van deze vonnissen vormden het sluitstuk in de behandeling van zeer complexe zaken, waardoor het voor de zaaksrechters des te moeilijker is geweest om duidelijk en overtuigend inzicht te geven in hun redenering.

Voor verhoudingsgewijs bijna net zoveel enkelvoudige vonnissen gold ook dat zij voldoende of goed inzicht gaven in de gedachtegang waarop de motivering van de rechter is gebaseerd. Ook de meeste vonnissen die in hoger beroep werden vernietigd, waren aanvaardbaar in bovengenoemde zin.

Hoe het besluitvormingsproces is verlopen, is – net als in asbestzaken – niet aan een uitspraak af te lezen. In de vonnissen werden de argumenten van eiser en gedaagde stap voor stap besproken en gewogen. Deze beoordelingen resulteerden in (sub)conclusies, die weer leidden tot de slotsom en de beslissing. In hoger beroep en cassatie was deze vorm nog duidelijker zichtbaar, omdat in de arresten van het gerechtshof en de Hoge Raad grieven werden beoordeeld, die eveneens steeds tot conclusies en uiteindelijk tot de beslissing leidden. Als de ‘subbeoordelingen’ wisselend uitpakten in het voordeel van een van de partijen, werd pas tegen het einde van de uitspraak duidelijk welke partij aan het langste eind trok. Enkele keren, zoals in de arresten in de zaken 6 en 7 en het vonnis in zaak 12, werd al snel na aanvang van de beoordeling in de uitspraak bekendgemaakt dat het beroep c.q. de vordering niet zou slagen of weinig kans van slagen had.

In bestuurdersaansprakelijkheidszaken zijn de enkelvoudige vonnissen het meest beknopt en de arresten het meest omvangrijk. De meervoudige vonnissen zitten daar tussenin. De asbestjurisprudentie wijkt niet veel van dit beeld af. Als we focussen op de uitvoerigheid van de motivering die rechters in een uitspraak geven, dan zien we ook dat de hoven hun uitspraken meestal uitgebreider beargumenteren dan de rechtbanken. De meervoudige vonnissen onderscheidden zich wat betreft de omvang van de motivering echter niet noemenswaardig van de enkelvoudige.

Wat betreft het taalgebruik in de uitspraken: als de Coleman-Liau index (zie paragraaf 11.1.3) wordt toegepast op de uitspraken in dit onderzoek, dan blijkt dat zij in leesbaarheid niet sterk van elkaar verschillen. Arresten, meervoudige en enkelvoudige vonnissen variëren alle in score van 10 tot 16, met 12, 13 en 14 als meest voorkomende waarden – vrij moeilijk tot zeer moeilijk leesbaar dus. Een persoonlijk oordeel van de leesbaarheid leidt tot de volgende conclusies. In vrijwel alle vonnissen is het taalgebruik formeel, zorgvuldig en duidelijk, althans voor de meer ervaren lezer van juridisch proza. Dat geldt eveneens voor de twee arresten van de Hoge Raad en de meeste arresten van de gerechtshoven. Vier arresten van de hoven boeten echter aan helderheid in door hun zeer formele taal en gebruik van bijzonder lange en soms zeer ingewikkelde zinnen. Een van de vonnissen, een meervoudige, onderscheidt zich eveneens op deze manier. In de asbestjurisprudentie was ook geconstateerd dat de vonnissen van de rechtbanken, met name de enkelvoudige, over het algemeen duidelijker taal bevatten dan de arresten van de hoven.

Alle bestuurdersaansprakelijkheidsuitspraken waren strikt zakelijk van toon; verontwaardiging over een uitlating van een partij kwam bijvoorbeeld niet voor. Naar hun aard leenden de zaken zich ook niet voor een vorm van leedbetuiging aan een slachtoffer, zoals in asbestuitspraken wel voorkwam. Waarin de arresten in de categorieën zaken wel overeenkwamen, was in het uitblijven van kritiek op de kwaliteit van de overwegingen van de vonnissen die in eerste aanleg zijn gewezen, ondanks het relatief grote aandeel vernietigingen door het hof (zeven in getal, inclusief gedeeltelijke vernietiging). Als het hof van inzicht verschilde met de rechtbank, werd dat in het arrest ofwel niet benadrukt ofwel zakelijk geformuleerd (‘anders dan de rechtbank is het hof van oordeel…’). Zo geschiedde ook in de asbestjurisprudentie.

De wijze waarop de meervoudige en enkelvoudige vonnissen zijn opgebouwd liep niet uiteen. Net als in asbestzaken verschilde de duur van de meervoudige procedures (van de dagvaarding tot de uitspraak) ook niet aanmerkelijk van de enkelvoudige. De vooronderstelling dat de behandeling van meervoudige zaken langer duren, opgemerkt in zowel de literatuur als in de enquête, wordt in deze analyse niet bevestigd. Wel lieten de hoven langer op zich wachten voor er uitspraak was dan de rechtbanken, net als in asbestprocedures het geval was.