3.3.4 Aanvang van de procedure

Een vennootschap moet toegang hebben tot een preventieve herstructureringsprocedure wanneer sprake is van een dreigende insolventie (likelihood of insolvency).1 Een preventieve herstructureringsprocedure is beschikbaar op aanvraag van de vennootschap zelf.2 Lidstaten mogen bepalen dat de opening van een preventieve herstructureringsprocedure ook kan worden verzocht door schuldeisers of werknemersvertegenwoordigers mits de vennootschap, dat wil zeggen het bestuur als vertegenwoordigend orgaan van de vennootschap, ermee instemt.3 Het vereiste van de instemming van de vennootschap mag worden beperkt tot micro-, kleine en middelgrote ondernemingen. De rechter is in beginsel bij de aanvang van de procedure niet betrokken, maar pas bij de beslissing over de homologatie van een akkoord. Dit is in lijn met het uitgangspunt in de Richtlijn dat sprake moet zijn van zo min mogelijk rechterlijke betrokkenheid, gelet op de duur van de procedure, de kosten en de doeltreffendheid.4

Bij aanvang van een preventieve herstructureringsprocedure (of later) mag de vennootschap de rechter verzoeken om de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen van schuldeisers, wanneer dit voor de onderhandelingen over het akkoord nodig is.5 Deze mogelijkheid is opgenomen in de WHOA en de Duitse akkoordprocedure,6 maar ontbreekt (thans) bij de Engelse scheme. Het moratorium kan algemeen zijn en alle categorieën schuldeisers betreffen, maar kan ook een of meer schuldeisers betreffen. Wanneer een verplichting tot de opening van een insolventieprocedure voor het bestuur van een vennootschap bestaat, is deze verplichting voor de duur van het moratorium opgeschort.7 In bijvoorbeeld Duitsland bestaat een dergelijke verplichting.8 Een moratorium verhindert voorts dat schuldeisers om de opening van insolventieprocedures mogen verzoeken.9 Ook mogen lopende overeenkomsten – al dan niet met ipso facto clausules – niet worden beëindigd, versneld, anderszins gewijzigd of mag de nakoming ervan worden opgeschort.10

Hieronder bespreek ik achtereenvolgens het insolventiecriterium ‘dreigende insolventie’ (likelihood of insolvency), wie mag verzoeken om de opening van een preventieve herstructureringsprocedure, de rol van (vennootschaps)organen bij de aanvang ervan en het uitgangspunt van de Richtlijn dat de vennootschap beheers- en beschikkingsbevoegd blijft tijdens een preventieve herstructureringsprocedure (debtor in possession).