4.4.2 De toelaatbaarheidsvraag

Het eerste onderdeel van de geoorloofdheidstoets is de vraag of de rechtspersonen die fuseren ook daadwerkelijk met elkaar mogen fuseren. De hoofdregel is dat rechtspersonen slechts kunnen fuseren met rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben.1 Op die regel wordt, voor zover van belang voor een grensoverschrijdende fusie, een tweetal uitzonderingen gemaakt. De NV en de BV worden voor de toepassing van de geoorloofdheidstoets aan elkaar gelijkgesteld.2 Voorts kunnen NV's en BV's fuseren met kapitaalvennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europees Economische Ruimte.3 Direct werpt zich de vraag op in hoeverre dit onderdeel deel uitmaakt van het onderzoek dat de Nederlandse notaris moet instellen voor de afgifte van het pre fusie attest. Bij zijn onderzoek kan hij zich beperken tot de Nederlandse vennootschappen die bij de fusie betrokken zijn. Wanneer hij zijn onderzoek uitbreidt naar de kwalificatie van de te fuseren buitenlandse vennootschappen, kan verdedigd worden dat hij verder gaat dan nodig is.

Ik meen dat zijn onderzoek zich hier toch over de grenzen uitstrekt. Het gaat hier om de vraag of een voorschrift ten aanzien van de Nederlandse vennootschap is nageleefd. Een van die voorschriften is dat die Nederlandse vennootschap slechts kan fuseren met een buitenlandse kapitaalvennootschap. De in hoofdstuk 3 behandelde toelaatbaarheidsvraag is een essentiële vraag die beantwoord moet worden bij de voorschriften voor de deelneming aan de fusie. Dat die vraag behoort te liggen op het bord van de Nederlandse notaris lijkt mij evident. Nederland stelt zich restrictief op in de beantwoording van de toelaatbaarheidsvraag.4 Een buitenlandse instantie, belast met de rechtmatigheidstoets voor de totstandkoming van de fusie mag ervan uitgaan dat het pre fusie attest de vraag beantwoordt of ten aanzien van de betrokken Nederlandse vennootschappen aan de wettelijke fusie-eisen is voldaan.