9.3.1 Arrest HR Akzo/ING

De aanleiding voor het arrest Akzo/ING1 was de door ING op grond van art. 2:404 lid 3 e.v. BW ingestelde verzetprocedure in verband met de voorgenomen beëindiging van de aansprakelijkheid die resteerde na de werking van de intrekking ten gevolge van een door Akzo bij het handelsregister gedeponeerde verklaring tot intrekking van de 403-aansprakelijkstelling. Aan de Hoge Raad is in cassatie op het arrest van de Ondernemingskamer2 ter beoordeling voorgelegd of ING als pandhouder van een schuld voortvloeiende uit een rechtshandeling van de rechtspersoon die hoofdschuldenaar is, te duiden is als een schuldeiser die verzet kan instellen tegen de door Akzo beoogde beëindiging van haar restaansprakelijkheid.

De Hoge Raad overweegt dat een schuldeiser geen recht kan ontlenen aan art. 2:403 BW, maar enkel aan de gedeponeerde 403-verklaring.3 Bij de beoordeling wat de verklaring in een concreet geval inhoudt dient deze te worden uitgelegd, waarbij de aard van de verklaring leidend is. Daarnaast kan de strekking van de verklaring zoals die in het kader van Titel 9 Boek 2 BW is te interpreteren, een rol spelen bij de uitleg van de betekenis van de verklaring in een bepaald geval. Bij het vaststellen van de inhoud of reikwijdte van de verklaring in een concreet geval is naar het oordeel van de Hoge Raad het uitgangspunt dat de verklaring beoogt door middel van een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling rechtstreekse aansprakelijkheid4 van de deponerende 403-aansprakelijke maatschappij in het leven te roepen. Daarbij geldt dat schuldeisers enkel aan de tekst van de gegeven en openbaar gemaakte 403-verklaring rechten kunnen ontlenen en nadrukkelijk niet aan art. 2:403 BW. Niet leidend bij de uitleg is de omstandigheid dat als gevolg van het deponeren van een 403-verklaring schuldeisers worden beschermd tegen een vermindering van de financiële informatieverstrekking op het niveau van de hoofdschuldenaar. Een 403-verklaring is naar het oordeel van de Hoge Raad5 geen overeenkomst van borgtocht: ‘(…) dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat Akzo Nobel in een positie is komen te verkeren “als had zij zich ten behoeve van de dochter (…) jegens de contractant tot borg gesteld”, (kan) geen stand (…) houden. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op een uitleg van de door Akzo Nobel afgelegde verklaring, is haar oordeel in het licht van de bewoordingen ervan die niets omtrent borgtocht inhouden, onbegrijpelijk. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op de strekking van artikel 2:403, berust haar oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, nu hoofdelijke aansprakelijkheid, ook in het kader van deze bepaling, niet op één lijn kan gesteld kan worden met borgtocht’.

Ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat een eenzijdige rechtshandeling van hoofdelijke aansprakelijkheid – de 403-verklaring – een afhankelijk recht in het leven roept, wijst de Hoge Raad af6 en verwerpt hij de door de Ondernemingskamer aangenomen gelijkstelling van de 403-verklaring met borg op basis van het argument dat hoofdelijke aansprakelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht.7 De Hoge Raad volgt hiermee de A-G.8 Ook met zijn kwalificatie van de 403-verklaring (een eenzijdige, ongerichte rechtshandeling waaruit rechtstreeks hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeit) volgt de Hoge Raad de A-G9 die verwijst naar Hartkamp,10 Houwen11 en Van der Heijden/Van der Grinten.12

De Hoge Raad concludeert voorts dat ING geen verzet kan instellen, omdat zij niet is een ‘schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt’ als omschreven in art. 2:404 lid 5 BW, maar een pandhouder van een dergelijke vordering.13