4.2 Diefstal en verduistering

Het verschil tussen diefstal en verduistering is, zoals in het vorige hoofdstuk aan de orde is gekomen, gelegen in de delictshandeling. Diefstal wordt gepleegd door het wegnemen van het voorwerp met het oogmerk om het zich toe te eigenen, terwijl bij verduistering de strafbare handeling is gelegen in het zich toe-eigenen zelf, nadat de verdachte dat voorwerp anders dan door misdrijf onder zich heeft gekregen. In hoofdstuk 3 is geconcludeerd dat de Hoge Raad al vrij snel na de inwerkingtreding van het huidige Wetboek van Strafrecht besliste dat voor wegnemen is vereist dat de verdachte de feitelijke heerschappij over het goed verkrijgt. Later oordeelde de Hoge Raad dat de wegneming ook is voltooid in gevallen waarin de rechthebbende de feitelijke heerschappij over een goed heeft verloren. Wat betreft het bestanddeel ‘onder zich hebben’ in het verduisteringsartikel lijkt – zo bleek in hoofdstuk 3 – de wetsgeschiedenis steun te bieden aan de opvatting dat dat eenzelfde toestand is als de toestand die ontstaat nadat iemand een goed heeft weggenomen. De regering heeft in het verduisteringsartikel immers bewust gekozen voor de toevoeging ‘anders dan door misdrijf’, zodat de dief zich op het moment van toe-eigening niet ook aan verduistering schuldig zou maken. De Hoge Raad oordeelde in 1901 dat het verschil tussen diefstal en verduistering wordt bepaald door het antwoord op de vraag wie de feitelijke heerschappij over het goed had, in die zin dat diefstal niet mogelijk was van goederen die al onder de feitelijke heerschappij van de verdachte zijn. Inmiddels is vaste jurisprudentie dat een bloot feitelijke machtsverhouding niet steeds voldoende is voor ‘onder zich hebben’. Van ‘onder zich hebben’ is in ieder geval wel sprake als de goederen aan de verdachte waren toevertrouwd of als sprake is van een rechtsverhouding waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de verdachte de goederen onder zich had. Reeds de verschillen in de formulering van de criteria doen de vraag rijzen hoe ‘wegnemen’ en ‘onder zich hebben’ zich thans tot elkaar verhouden. Zo op het eerste gezicht lijken de eisen die aan ‘onder zich hebben’ worden gesteld in de loop der tijd strenger te zijn geworden en niet meer aan te sluiten bij de eisen die aan ‘wegnemen’ worden gesteld. Als onderscheidend criterium kan – zo lijkt het – immers niet meer worden gebruikt wie de feitelijke heerschappij over het desbetreffende goed had. Of leiden de verschillende vormen van onder zich hebben – het toevertrouwd zijn, de rechtsverhouding waaruit het onder zich hebben noodzakelijk voortvloeit en de bloot feitelijke machtsverhouding – allemaal tot eenzelfde feitelijke heerschappij, waarbij de bloot feitelijke machtsverhouding dan als een soort vangnet fungeert? In het onderstaande wordt de grens tussen diefstal en verduistering verkend aan de hand van drie vaak voorkomende gevallen, te weten 1) het wegnemen dan wel toe-eigenen van goederen die zich in in bewaring gegeven afgesloten voorwerpen bevinden, 2) Funddiebstahl en 3) het wegnemen dan wel toe-eigenen van goederen in zelfbedieningssituaties.

In vooral de literatuur uit de eerste helft van de twintigste eeuw heeft zich een discussie voorgedaan over de vraag of het zich toe-eigenen van goederen die zich in een in bewaring gegeven gesloten kist bevinden diefstal dan wel verduistering oplevert. Simons stelde zich op het standpunt dat zich bij bewaargeving van een gesloten kist of trommel ook de inhoud onder de feitelijke macht van de bewaarnemer bevindt en toe-eigening daarvan verduistering is, niet diefstal.1 Blok was het hier tot op zekere hoogte mee eens en kon zich dan ook niet vinden in de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juni 19142 betreffende een hoofdconducteur-pakmeester die uit een gesloten handkoffer een tulband had weggenomen. De Hoge Raad oordeelde dat terecht diefstal van de tulband was aangenomen:

De enige vraag die hier te beantwoorden was, komt er volgens Blok op neer of de pakmeester in de gelegenheid was om ongestoord over de tulband te beschikken.3 Het antwoord daarop moet volgens hem bevestigend luiden, hetgeen tot de conclusie leidt dat in dergelijke gevallen sprake is van verduistering.4

Langemeijer komt via een andere weg tot dezelfde conclusie. Het komt hem voor dat men, bewerende dat de houder van een gesloten kist de inhoud niet onder zich heeft omdat hij zonder braak of valse sleutels er niet bij komen kan, de detentie verwart met de mogelijkheid om op elke wijze over de inhoud te beschikken. De houder zal bijvoorbeeld de inhoud pas kunnen gebruiken of verdelen na zich toegang tot het inwendige van de omsluiting te hebben verschaft, maar dit sluit niet uit dat hij over de inhoud kan beschikken.5 Ook volgens Langemeijer is in dergelijke gevallen dus sprake van verduistering. Voornoemde schrijvers hadden de rechtspraak echter niet aan hun zijde. Volgens de Hoge Raad in de jaren ’10 van de vorige eeuw bracht ‘onder zich hebben’ mee dat de dader tot het goed staat in een onmiddellijke feitelijke verhouding. Daarvan is geen sprake ten aanzien van goederen die zich in een gesloten kist bevinden. Wederrechtelijke toe-eigening na openbreken van de kist is diefstal, niet verduistering.6

Van Bemmelen sluit zich kennelijk aan bij de rechtspraak en is het dan ook niet eens met Langemeijer. Volgens Van Bemmelen heeft iemand iets niet onder zich zolang er nog een barrière te overwinnen is, dus zolang op een of andere manier de eigenaar of bezitter de houder verhindert om bij de zaak te komen. Van Bemmelen is het dus niet eens met het oordeel van Blok over het arrest inzake de pakmeester. Blok vraagt zich af of de pakmeester in de gelegenheid was ongestoord over de tulband te beschikken en beantwoordt die vraag vervolgens bevestigend. Van Bemmelen vindt echter dat die vraag ontkennend beantwoord moet worden. Het slot op de koffer stoorde de beschikkingsmogelijkheid. Die storing mag zeer gering zijn, maar het is een storing van de feitelijke machtsverhouding. Volgens Van Bemmelen heeft degene die een kist of portefeuille in bewaring heeft, deze onder zich, maar geldt dat niet voor de inhoud daarvan. Als de bewaarnemer de kist of portefeuille verkoopt of weggeeft zonder deze te openen – dus met inhoud – verduistert de dader de kist of de portefeuille, maar de inhoud steelt hij. Degene, die een gesloten kist in bewaring heeft, kan over de inhoud niet beschikken zonder dat hij of een ander die kist opent. Indien de bewaarnemer van de met een slot afgesloten kist, die kist met inhoud wegschenkt of verkoopt, moeten hij en degene die de kist krijgt zelfs nog maar afwachten of de inhoud aan hun verwachting beantwoordt, tenzij zij weten wat erin zit. Maar zelfs in het laatste geval pleegt degene die de kist opent diefstal met verbreking. Is degene die de kist krijgt en opent te goeder trouw, dan doet de oorspronkelijke bewaarnemer van de kist door de verkrijger diefstal plegen van de inhoud. De bewaarnemer van de gesloten kist of portefeuille heeft de inhoud nimmer onder zich gehad.7 Remmelink en Machielse menen net als Van Bemmelen, maar anders dan Noyon en Langemeijer, dat de houder van de kist, als hij zich geen toegang tot de inhoud kan verschaffen, tenzij door middel van verbreking of valse sleutels, nog niet over de inhoud van de kist kan beschikken. Het wegnemen van het goed onder deze omstandigheden levert diefstal op. Zij wijzen erop dat de Hoge Raad in 1914 ook in deze geest oordeelde in het (voornoemde) tulband-arrest, maar maken de kanttekening dat wel bedacht moet worden dat de Hoge Raad in 1914 nog erg hechtte aan een feitelijke machtsverhouding als criterium voor het ‘onder zich hebben’ en dat nadien het ‘toevertrouwd zijn’ op de voorgrond is gekomen. Niet ondenkbaar is, aldus Machielse, dat de Hoge Raad thans genoegen neemt met een veroordeling voor verduistering.8 Ter ondersteuning van die stelling verwijst hij naar een uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 1995.910 Die zaak betrof een medewerker van een supermarkt die opdracht had samen met een collega geldcassettes inhoudende – naar hij wist – de dagopbrengst van de supermarkt naar de bank te brengen. Hij noch zijn collega beschikte over een sleutel van de cassettes. Ze waren niet gerechtigd de cassettes te openen. De verdachte heeft de cassettes niet bij de bank gedeponeerd maar in plaats daarvan – zonder deze te openen – afgegeven aan een medeverdachte. Het hof veroordeelde de verdachte wegens verduistering van het aan de supermarkt toebehorende geld dat zich in de cassettes bevond. In cassatie werd geklaagd dat de verdachte slechts de cassettes met een voor hem onbekende inhoud onder zich had, en niet het geld. De Hoge Raad overwoog dat het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat de verdachte aan wie die geldcassettes waren toevertrouwd, niet alleen die cassettes maar ook de inhoud daarvan onder zich had in de zin van art. 321 Sr en dat daaraan niet afdoet dat de verdachte niet in het bezit was van de sleutels van die cassettes. Dat oordeel, waarin besloten ligt het juiste oordeel van het hof dat de aan het verweer ten grondslag liggende opvatting dat van ‘onder zich hebben’ in de zin van art. 321 en 322 Sr van de geldbedragen geen sprake kan zijn indien dat geld zich in afgesloten geldcassettes bevindt en de verdachte niet weet om welke bedragen het precies gaat in haar algemeenheid onjuist is, geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst, aldus de Hoge Raad. Of deze discussie hiermee is beslecht, is maar de vraag. Machielse lijkt dat in ieder geval niet zo te zien. Het kan ook zo zijn dat sprake is van een casuïstische uitspraak, waarbij de gedachtegang mogelijk is geweest dat de enige functie van geldcassettes is om geld in afgesloten toestand te bewaren en dat wie geldcassettes aan een ander toevertrouwt daarmee ook zijn geld aan die ander toevertrouwt.

Het tweede te bespreken grensgeval tussen diefstal en verduistering betreft de zogenoemde Funddiebstahl. Aan de hand van hetgeen in de (hiervoor in hoofdstuk 3 besproken) wetsgeschiedenis wat betreft diefstal en verduistering is terug te vinden over Funddiebstahl, blijkt reeds dat Van Bemmelen niet helemaal gelijk heeft wanneer hij – zoals hiervoor weergegeven – zegt dat bij de totstandkoming van de vermogensdelicten blijkbaar niemand heeft bedacht dat zich overgangsgevallen kunnen voordoen. De Commissie De Wal was van oordeel dat diefstal geen betrekking zou moeten hebben op res nullius, dat wil zeggen zaken die aan niemand toebehoren. Daarom is gekozen voor de uitdrukking ‘eens anders goed’, in plaats van ‘eene hem niet toebehoorende zaak’.11 De Commissie stelde zich op het standpunt dat de zogenaamde Funddiebstahl, dat wil zeggen het zich toe-eigenen van gevonden voorwerpen, onder verduistering moest worden begrepen.12 Later kwam het besef dat uit de woorden ‘eens anders goed’ in de voorgestelde diefstalbepaling afgeleid zou kunnen worden dat de Funddiebstahl toch onder diefstal zou moeten worden begrepen. De Commissie vond dat ten slotte unaniem een feitelijke kwestie. Indien in een geval van Funddiebstahl kan worden bewezen dat al op het moment van het wegnemen bij de dader het voornemen bestond om zich het voorwerp wederrechtelijk toe te eigenen, dan is sprake van diefstal. Zo niet, dan is sprake van verduistering.13 De regering sloot zich daarbij aan. Wat betreft de Funddiebstahl is naar aanleiding van het advies van de Raad van State in het Rapport aan de Koning duidelijk gemaakt dat het zich toe-eigenen of wegmaken van gevonden voorwerpen afhankelijk van de omstandigheden, dat wil zeggen afhankelijk van de vraag of het oogmerk direct bij het vinden is ontstaan of later, diefstal of verduistering zal opleveren.14 Die lijn is in de jurisprudentie gevolgd. Zo besliste de Hoge Raad in 1915 dat de koetsier die een voorwerp dat de eigenaar in een rijtuig had laten liggen, opneemt en pas later besluit het zich toe te eigenen, verduistering pleegt en geen diefstal.15 Ook degene die een identiteitskaart en kentekenbewijs vindt en deze gedurende een paar maanden onder zich houdt, pleegt – aldus de Hoge Raad in 2010 – verduistering.16 Dat geldt juist niet voor de verdachte die tijdens een vechtpartij tussen de voeten van de vechtende personen een portefeuille zag liggen waarvan hij wel vermoedde dat die niet van zijn vrienden was, daarmee wegliep, daaruit 100 gulden haalde en dit in zijn zak heeft gestoken. Volgens de Hoge Raad heeft het hof daaruit kunnen afleiden dat de verdachte toen hij die portefeuille opraapte, moet hebben beseft dat deze toebehoorde aan één van de personen met wie hij en zijn vrienden slaags waren geraakt en dat bij de verdachte van meet af aan de bedoeling heeft voorgezeten om zich die portefeuille toe te eigenen. De veroordeling wegens diefstal was volgens de Hoge Raad dan ook toereikend gemotiveerd.17

Het laatste hier te bespreken geval dat zich afspeelt op de grens tussen diefstal en verduistering, ligt enigszins in het verlengde van het vorige en betreft het wegnemen dan wel zich toe-eigenen van goederen in zelfbedieningssituaties.18 Vaak wordt gezegd dat sprake is van diefstal als een verdachte in zo’n situatie een goed direct aan het zicht onttrekt door het bijvoorbeeld in zijn jaszak of een tas te verstoppen en dus van meet af aan blijk geeft van een oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Als de verdachte het goed eerst in zijn winkelwagentje legt en pas later verbergt, wordt aangenomen dat hij het goed heeft verduisterd.19 Enschedé schrijft dat degene die achter een patiënt aangaat die een vaas uit de wachtkamer van een arts heeft weggenomen en hem deze ontneemt, de vaas vervolgens ‘onder zich heeft’. Ook degene die een gouden horloge op straat vindt en opraapt met de bedoeling het als gevonden voorwerp naar de politie te brengen, heeft dit horloge onder zich. Als hij zich onderweg bedenkt en het ten eigen bate bij de juwelier verkoopt begaat hij verduistering. Maar als hij reeds op het ogenblik dat hij het klokje op straat ziet liggen besluit het ten eigen bate te verkopen en het daarna opraapt, krijgt hij het niet onder zich, maar neemt hij het weg. Hij pleegt diefstal. Aldus kan men – volgens Enschedé – ook de vraag oplossen of oneerlijkheid in een zelfbedieningszaak diefstal of verduistering oplevert.20

De Hoge Raad oordeelde in 1959 dat diefstal of verduistering zich zal voordoen al naargelang het opzet tot wederrechtelijke toe-eigening reeds bij het wegnemen bestaat dan wel eerst opkomt nadat de dader het goed reeds enige tijd onder zich had zonder dat oogmerk. De verduistering – in dat geval van een goed in een zelfbedieningswinkel – kan voltooid zijn ook al heeft de verdachte de winkel nog niet verlaten en is hij de kassa nog niet gepasseerd, indien de toe-eigening, zoals in die zaak, gelet op de gebleken gedragingen van de verdachte als reeds vóór die tijd voltooid moet worden beschouwd.21 In 1966 oordeelde de Hoge Raad over een verdachte die bij de Bijenkorf in Amsterdam diverse goederen had meegenomen zonder te betalen. Zij had deze niet direct in haar boodschappentas gestopt, maar pas nadat zij ergens achter was gaan staan en wat schichtig om zich heen had gekeken. De boodschappen bedekte zij vervolgens met een shawl. Het hof had bewezenverklaard dat de verdachte bij het wegnemen van de goederen al het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had. Mede op grond daarvan liet de Hoge Raad de veroordeling wegens diefstal in stand.22 Dat de verdachte de kassa nog niet gepasseerd was, maakt niet dat geen sprake kan zijn van een voltooide diefstal.23 En als eenmaal sprake is van een voltooide diefstal is er geen ruimte meer voor vrijwillige terugtred. Het eigener beweging weer ter beschikking stellen aan de rechthebbende van de goederen kan de verdachte op dat moment dus niet meer baten.24

Een zelfbedieningssituatie laat zich ook indenken bij benzinepompen. In het arrest van het hof dat voorafging aan HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9233 overwoog het hof dat op grond van verdachtes feitelijke gedragingen en zijn verklaringen, als blijkende uit de gebezigde bewijsmiddelen, naar het oordeel van het hof onomstotelijk is komen vast te staan dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal van benzine. In het bijzonder heeft het hof hierbij acht geslagen op verdachtes eigen verklaringen voor zover inhoudende dat hij op de bedoelde dagen geen geld had, dat zijn benzine op was en dat hij de personenauto waarin hij reed bewust aan de buitenzijde van de desbetreffende tankstations parkeerde om direct na het tanken te kunnen wegrijden. Hieruit volgt dat de verdachte reeds voorafgaand aan het tanken van de benzine de beslissing had genomen die niet te betalen. Het hof vond de intentie van de verdachte vóór het tanken kennelijk relevant bij beantwoording van de vraag of sprake was van diefstal. Over dit oordeel werd in cassatie niet geklaagd, zodat de Hoge Raad zich hierover niet heeft uitgelaten.

Ook in de zaak die leidde tot HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9264 had het hof de verdachte wegens (benzine) diefstal veroordeeld. Het hof overwoog daartoe van oordeel te zijn dat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening bij de verdachte al vóór het feitelijk tanken aanwezig was. Het hof leidde dat in het bijzonder af uit de verklaring van de verdachte dat hij geen inkomen had en ook niet in staat was de – betrekkelijk geringe – schade te vergoeden en wees in dit verband ook op de verklaring van de verdachte dat hij eerder voor een dergelijk feit met justitie in aanraking was gekomen en de omstandigheid dat het in casu om een reeks van gelijksoortige feiten gaat, hetgeen het naar het oordeel van het hof buitengewoon onwaarschijnlijk maakt dat verdachte telkens pas na het tanken het besluit nam zich de benzine toe te eigenen. In zijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad merkt Advocaat-Generaal Knigge op dat de overweging van het hof kennelijk berust op de opvatting dat in gevallen waarin het besluit om niet te betalen pas ontstaat nadat is getankt, geen sprake is van diefstal maar van verduistering, aangezien de verdachte dan de benzine al (anders dan door misdrijf) onder zich heeft in de zin van art. 321 Sr. Of dat juist is, is een vraag die hij laat rusten omdat het voor de beoordeling van het cassatiemiddel niet van belang was.25 Ook de Hoge Raad sprak zich niet over deze vraag uit.

De opvatting van het hof lijkt aan te sluiten bij de opvatting van Sackers. Naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 9 maart 1982 – waarin de Hoge Raad oordeelde dat iemand, die als aspirant-koper van een auto de autosleutel en kentekenbewijzen in ontvangst neemt, daarop als bestuurder, samen met de verkoper een proefrit maakt en vervolgens aan de verkoper verzoekt uit te stappen aan welk verzoek gevolg wordt gegeven, de auto niet onder zich heeft in de zin van art. 321 Sr26 – merkt Sackers op dat de uitkomst van deze zaak ook anders zou kunnen zijn geweest. Hij stelt dat het moment waarop zich het opzet vormt bij de verdachte bepalend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van diefstal of verduistering. Er is – aldus Sackers – sprake van diefstal27 zodra iemand reeds tevoren het plan bedenkt om de auto na de proefrit niet meer terug te brengen. Verduistering wordt het, zodra de aspirant-koper zich het gemak realiserend waarmee hij de auto meekreeg, tijdens de proefrit besluit de auto maar te houden. Hij heeft de auto die hem was toevertrouwd onder zich en het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf verkregen’ is vervuld, omdat de verkrijgingshandeling geen misdrijf is.28 De opvatting van Sackers berust in feite op een fysieke uitleg van ‘wegnemen’, waarin iedere spierkrachtelijke verplaatsing al wegnemen oplevert. Zo bezien nam de verdachte de auto al weg toen hij met de proefrit begon, ook al zat de eigenaar naast hem.

De opvatting van Sackers lijkt mij niet zonder meer in alle gevallen juist. Het oogmerk van de verdachte kan van invloed zijn op de vraag of sprake is van diefstal. De verdachte die zich de feitelijke heerschappij over een goed verschaft of dit goed onttrekt aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende en daarbij het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft, maakt zich immers schuldig aan diefstal. Maar een pas later opkomend oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening (gevolgd door een daadwerkelijke toe-eigening) maakt niet dat zonder meer sprake is van verduistering. Daarvoor is immers nodig dat de verdachte het goed ‘(anders dan door misdrijf) onder zich heeft’, dat wil zeggen dat het goed aan de verdachte is toevertrouwd, dat sprake is van enige rechtsverhouding waaruit voortvloeit dat de verdachte het goed onder zich heeft of dat sprake is van een geval waarin een bloot feitelijke machtsverhouding daarvoor voldoende is. Ik begrijp de uitspraak uit 1982 aldus dat uit de in die zaak vastgestelde feiten (proefrit maken in een auto samen met verkoper, verkoper vragen parkeerplek vrij te houden en vervolgens wegrijden) niet kan worden afgeleid dat de auto de verdachte was toevertrouwd (of dat sprake was van een rechtsverhouding waaruit het onder zich hebben noodzakelijk voortvloeit). Het opzet van de verdachte kan daarop toch bezwaarlijk van invloed zijn. Zo bezien zal in dit geval juist nooit sprake kunnen zijn van verduistering.29 In andere gevallen, bijvoorbeeld bij het lenen of huren van een goed, zal het weer moeilijk voorstelbaar zijn dat sprake is van diefstal. In dergelijke gevallen wordt het goed de verdachte hoe dan ook toevertrouwd, ook al heeft hij van meet af aan de bedoeling zich het goed toe te eigenen. Het goed zal hem al zijn toevertrouwd of er zal sprake zijn van een rechtsverhouding waaruit voortvloeit dat hij het goed onder zich heeft, voordat hij aan wegnemen toekomt.30

Wat betreft het wegnemen dan wel toe-eigenen van goederen in zelfbedieningssituaties geldt dan het volgende. Als de verdachte van meet af aan een oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft en met dat oogmerk een goed uit een schap in de supermarkt pakt en in zijn jaszak stopt, maakt hij zich schuldig aan diefstal. Hetzelfde geldt voor de verdachte die – met dezelfde boze intentie – het goed eerst in zijn wagentje legt om het later, buiten het zicht van de bewakingscamera’s, in zijn jaszak te stoppen. Op het moment dat hij het goed in zijn jaszak stopt, raakt het uit de macht van de eigenaar. Als hij op dat moment het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft, pleegt hij diefstal. Dat de verdachte op het moment dat hij de supermarkt betrad van plan was om te gaan stelen, is zo bezien eigenlijk irrelevant.

Of een later opkomend opzet maakt dat sprake is van verduistering, hangt af van het antwoord op de vraag of degene die in bijvoorbeeld een supermarkt goederen die hij wil aanschaffen en vol goede bedoelingen in zijn winkelwagentje legt, deze goederen vervolgens onder zich heeft. Uit HR 2 juni 1959, NJ 1960, 115 kan afgeleid worden dat de Hoge Raad toen van oordeel was dat het antwoord op die vraag bevestigend moet luiden. Het opzet van de verdachte heeft zo bezien vooral invloed op het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf’. Bij aanwezigheid van dat opzet van meet af aan zal dat bestanddeel niet meer kunnen worden vervuld en zal geen sprake meer kunnen zijn van verduistering. Komt dat opzet pas later op, dan kán dat leiden tot de conclusie dat sprake is van verduistering. Daarvoor is dan wel vereist dat ook aan de andere voorwaarden voor verduistering is voldaan. Bij de hiervoor besproken Funddiebstahl komt dat aspect niet expliciet aan de orde. Reden daarvoor is mijns inziens dat in die gevallen moet worden aangenomen dat de eerlijke vinder die goederen gelet op de art. 5:5 BW e.v. altijd onder zich heeft.

Blok wees er al op dat zich gevallen kunnen voordoen waarin wel vaststaat dat diefstal of verduistering is gepleegd, maar niet kan worden voorspeld welk van beide delicten de rechter zal aannemen.31 De hierboven behandelde grensgevallen illustreren dat. In de besproken jurisprudentie maakt de Hoge Raad geen principieel onderscheid tussen diefstal en verduistering. Hoe de bestanddelen ‘wegnemen’ en ‘onder zich hebben’ zich ten opzichte van elkaar verhouden is daaruit dan ook niet af te leiden. Ruim honderd jaar jurisprudentie heeft niet voor een scherpe afgrenzing gezorgd.32 Daarbij speelt onder meer een rol de meer functionele uitleg die ‘wegnemen’ en ‘onder zich hebben’ hebben gekregen, waardoor oude scheidslijnen zijn gaan verschuiven. Zo is het maar de vraag of de Hoge Raad tegenwoordig nog zal oordelen dat iemand die in een supermarkt goederen wil aanschaffen en deze vol goede bedoelingen in zijn winkelwagentje legt, deze goederen onder zich heeft. Wellicht kan thans verdedigd worden dat van ‘onder zich hebben’ geen sprake is, omdat het goed zich nog voortdurend onder het (camera)oog van de eigenaar bevindt en de klant daarmee slechts naar de kassa mag rijden. Zijn macht over het goed is dus zeer beperkt. Het standpunt van de Hoge Raad daaromtrent valt niet met zekerheid aan te geven. De beantwoording van de vraag of de verdachte een goed heeft weggenomen dan wel het goed anders dan door misdrijf onder zich had, is sterk afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard, die maar in beperkte mate in cassatie toetsbaar zijn. De Hoge Raad laat de feitenrechter op dit punt dan ook veel ruimte en zijn arresten kúnnen daarom ook maar in beperkte mate houvast bieden. Misschien kan gezegd worden dat de Hoge Raad in dit soort grensgevallen alleen casseert als de bewijsmiddelen tot een ander oordeel dwingen. Voor het overige lijkt de Hoge Raad zich vooral pragmatisch op te stellen.