8.1.2.2 Omgekeerde moeder/andere dochtergroepsfusie

Als in een groepsfusie de 403-aansprakelijke maatschappij (met daaronder een 100%-403-groepsrechtspersoon) de verdwijnende maatschappij is en de verkrijgende maatschappij een tot de groep van de 403-aansprakelijke maatschappij behorende andere 100%-dochtermaatschappij, is door het van kracht worden van de juridische fusie het vermogen van de verdwijnende 403- aansprakelijke maatschappij onder algemene titel overgegaan op die andere dochtermaatschappij. De activa, schulden en overige verplichtingen van de 403-aansprakelijke maatschappij zijn nu eigen activa, schulden en overige verplichtingen van de andere dochtermaatschappij geworden. De consequentie is dat de 403-groepsrechtspersoon onder de verkrijgende andere dochtermaatschappij is komen te hangen. De in de 403-verklaring van de 403-aansprakelijke maatschappij belichaamde hoofdelijke aansprakelijkstelling is in de door mij gedeelde opvatting dat de 403-aansprakelijkstelling overgaat op de verkrijgende maatschappij, de 403-aansprakelijkstelling van die andere dochtermaatschappij geworden.

Het laatste boekjaar van de 403-aansprakelijke maatschappij hangt af van het tijdstip met ingang waarvan haar financiële gegevens in de jaarrekening van de verkrijgende andere dochtermaatschappij worden verwerkt. Als dit ingangstijdstip de aanvang van het fusiejaar is, is het jaar voorafgaand aan het fusiejaar het laatste boekjaar van de 403-aansprakelijke maatschappij. De jaarrekening van de 403-aansprakelijke maatschappij moet voor dat jaar aan alle vereisten voldoen waaronder een geconsolideerde jaarrekening met daarin verwerkt de financiële gegevens van de 403-rechtspersoon. Als deze jaarrekening er niet is vóór de fusie, rust de verplichting tot opstelling ervan op de verkrijgende zustermaatschappij van de 403-rechtspersoon (art. 2:321 lid 2 BW). Als de voor het gebruik van het groepsregime geldende overige voorwaarden voor dat jaar eveneens in acht zijn genomen, kan voor dat jaar door de 403-groepsrechtspersoon het groepsregime worden gebruikt. Ook over het boekjaar in het fusiejaar kan door de 403-rechtspersoon van het groepsregime gebruik worden gemaakt, omdat de andere dochtermaatschappij door de fusie de 403-aansprakelijk rechtspersoon is geworden mits ook de andere voorwaarden worden vervuld.

Zou vóór de fusie de 403-aansprakelijke maatschappij haar 403-aansprakelijkstelling hebben ingetrokken, dan zou voor het boekjaar van de 403- rechtspersoon in het fusiejaar door deze van het groepsregime geen gebruik kunnen worden gemaakt tenzij de verkrijgende andere dochtermaatschappij zich uit hoofde van art. 2:403 BW aansprakelijk stelt, en uiteraard ook de andere voorwaarden worden vervuld.

Indien de financiële gegevens van de verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij in het fusiejaar worden verwerkt in de jaarrekening van de verkrijgende andere dochtermaatschappij, is het laatste boekjaar van de verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij gelijk aan het tijdvak tussen de aanvang van het fusiejaar en het tijdstip van verwerking bij de verkrijgende andere dochtermaatschappij. Voor het aan het fusiejaar voorafgaande boekjaar en dit korte boekjaar in het fusiejaar kan eveneens het groepsregime worden benut tenzij de 403-aansprakelijkstelling vóór het fusiemoment zou zijn ingetrokken. In dat geval kan als continuering van het groepsregime wordt gewenst, de andere dochtermaatschappij toch tot afgifte van een 403-verklaring overgaan; uiteraard moet ook aan de andere voorwaarden tijdig worden voldaan.

Voor de fusie hebben de schuldeisers van de 403-aansprakelijke maatschappij (waartoe ook zij behoren met een 403-aanspraak) en de schuldeisers van de andere dochtermaatschappij een verzetrecht. Ik verwijs naar hetgeen ik in paragraaf 8.1.1.2 hierover heb opgemerkt. Degenen met een 403-aanspraak jegens de 403-aansprakelijke maatschappij respectievelijk restaanspraak na intrekking van de 403-aansprakelijkstelling hebben na de fusie die aanspraak jegens de andere dochtermaatschappij. Voor hen zal de fusie in wezen daarom weinig veranderen, zij het dat van belang is de financiële positie van de verkrijgende andere dochtermaatschappij. De schuldeisers van de verkrijgende andere dochtermaatschappij krijgen door de fusie er schuldeisers bij. Daar staat tegenover dat de activa van de verkrijgende andere dochtermaatschappij toenemen doordat zij de activa van de 403-aansprakelijke maatschappij onder algemene titel door de fusie heeft verkregen. Tot die activa behoren de activa bestaande uit de – rechtstreeks of middellijk gehouden – aandelen in de 403-rechtspersoon.