Einde inhoudsopgave
De rol van de paritas creditorum bij een faillissement 2023/3.3.4.1
3.3.4.1 Artikel 20 Fw
mr. M.J. Noteboom, datum 31-05-2022
- Datum
31-05-2022
- Auteur
mr. M.J. Noteboom
- JCDI
JCDI:ADS686249:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Onder vermogen wordt in dit verband uitsluitend verstaan alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar die te gelde kunnen worden gemaakt. Passiva zijn hierin dus niet begrepen. Vgl. Wessels II 2019/2013. Op de regel dat tot het vermogen ook behoort hetgeen de schuldenaar tijdens faillissement verwerft, heeft de Hoge Raad een uitzondering gemaakt indien er sprake is van een na de faillietverklaring aan de curator gedane betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing, terwijl er tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of bestond die tot de betaling aanleiding gaf. Vgl. HR 5 september 1997, NJ 1998/437 (Ontvanger/Ham q.q.), HR 7 juni 2002, NJ 2002/608 (Komdeur q.q./Nationale Nederlanden), HR 8 juni 2007, NJ 2007/419 (Van der Werff q.q./BLG) en HR 31 oktober 2014, NJ 2014/484 (CZ Zorgkantoor/Scholtes q.q.).
Vgl. HR 6 oktober 2017, NJ 2018/42.
Dit blijkt uit art 21 Fw. In artikel 21 onder 1 worden goederen genoemd die “niettemin” buiten het faillissement vallen, terwijl het goederen betreft waarop geen beslag mogelijk is. Indien goederen waarop geen beslag kan worden gelegd überhaupt niet onder het faillissementsvermogen zouden vallen, zou deze bepaling niet zijn opgesteld. Vgl. ook Van der Feltz I 1994, p. 347.
Zie HR 12 april 2013, NJ 2013/224 (Megapool), r.o. 3.4.1 e.v.: “De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat Laser niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van Laser betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een kredietovereenkomst aangaat). Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden dat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers, die daardoor onevenredig worden benadeeld. Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel.”
Van in de jurisprudentie aanvaarde uitzondering is sprake bij hoogstpersoonlijke rechten (zie Van der Feltz I 1994, p. 341 en HR 27 februari 1942, NJ 1942/350). Zie voor een overzicht van de uitzonderingen: Polak/Pannevis 2022/4.2.5.
Vgl. Rb. Amsterdam 20 december 1949, NJ 1950/437 en Hof Amsterdam 29 juni 1950, NJ 1951/28. Zie ook Polak/Pannevis 2022/4.2.2.
Het faillissement omvat het gehele vermogen1 van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft, aldus artikel 20 Fw. Deze bepaling sluit aan bij de in hoofdstuk 1 besproken hoofdregel van executierecht zoals neergelegd in artikel 3:276 BW: schuldeisers hebben in beginsel een verhaalsrecht op het gehele vermogen (lees: op de vermogensbestanddelen van de schuldenaar die te gelde kunnen worden gemaakt) van de schuldenaar.
Artikel 20 Fw heeft een ruim bereik.2 Zo omvat het in beginsel ook activa van de schuldenaar waarop geen beslag mogelijk is.3 Ook valt bijvoorbeeld in de boedel het gemeenschapsvermogen in het geval van het faillissement van een natuurlijk persoon die in enige gemeenschap is gehuwd.4
Artikel 20 Fw kan onder omstandigheden zelfs de grond zijn om een beding in een overeenkomst dat een recht op een prestatie doet vervallen, nietig te verklaren.5
Artikel 20 Fw bewerkstelligt door zijn ruime bereik dat er meer terecht komt van de in art. 26 Fw neergelegde bescherming van de gelijke behandeling van schuldeisers. Hoe meer vermogen onder het faillissementsbeslag, hoe effectiever het bepaalde in art. 26 Fw is. Immers, op vermogen dat in de boedel valt, kan je uitsluitend aanspraak maken via de weg van artikel 26 Fw, terwijl voor vermogensbestanddelen die buiten de boedel blijven, in beginsel geldt dat individuele schuldeisers zich hierop rechtstreeks (dus buiten de weg van de verificatie om) kunnen verhalen, waardoor de gelijke behandeling van schuldeisers in dat geval niet gewaarborgd is.
Er zijn overigens ook uitzonderingen op de regel van art. 20 Fw. Dat is het geval indien de wet dit bepaalt of er sprake is van een in de jurisprudentie ontwikkelde uitzondering.6 De uitzonderingen op deze regel, die grotendeels in de art. 21 en 21a Fw zijn neergelegd, dienen voor een belangrijk deel ertoe te waarborgen dat de gefailleerde over het hoogstnoodzakelijke voor zijn levensonderhoud kan beschikken. Daarnaast bestaan ook uitzonderingen op voormelde regel die (mede) berusten op de gedachte dat bepaalde vermogensbestanddelen met het oog op de bestemming daarvan aan verhaal moeten worden onttrokken, of dat bepaalde aanspraken zo zeer met de persoon van de rechthebbende zijn verknocht dat niet valt te billijken dat anderen die aanspraak uitoefenen en/of daarvan profijt trekken.
Door de bank genomen geldt dat op deze uitgezonderde vermogensbestanddelen geen individueel verhaal mogelijk is (het betreft bijvoorbeeld goederen waarop door individuele schuldeisers geen beslag kan worden gelegd, loonbestanddelen die vallen onder de beslagvrije voet, hoogstpersoonlijke rechten die überhaupt niet kunnen worden uitgewonnen, etc.). Er zijn echter situaties denkbaar waarbij een individuele schuldeiser zich zou kunnen verhalen op een uitgezonderd vermogensbestanddeel. Denk bijvoorbeeld aan loon waarvan de RC heeft bepaald dat dit buiten het faillissement valt, terwijl dit loon hoger is dan de beslagvrije voet.7 Op een dergelijk vermogensbestanddeel kunnen de faillissementsschuldeisers zich niet verhalen.8 Wel staat in dat geval hierop verhaal open voor schuldeisers met een vordering die niet geverifieerd kan worden.