8.9.2 Wijze van levering

Bij de overdracht van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde door de koper moet worden vastgesteld op welke wijze de levering dient te geschieden. In de literatuur bestaat daarover geen duidelijkheid. De leveringswijze lijkt tot problemen te leiden, nu de koper gedurende de periode van onzekerheid slechts houder is van de zaak en dus niet door middel van bezitsverschaffing (art. 3:90 lid 1 BW) zou kunnen leveren.1 Problematisch is daarbij niet zozeer dat de koper houder is – ook een houder kan immers bezit verschaffen – maar veeleer dat ook de verkrijger van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde slechts houder van de zaak wordt, nu de eigenaar onder ontbindende voorwaarde nog altijd bezitter van de zaak is. Door sommigen wordt om die reden aangenomen dat het voor de hand ligt dat de levering van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde geschiedt door machtsverschaffing op de voet van artikel 3:91 BW.2 Zo merkt Verstijlen op dat toepasselijkheid van die bepaling in de rede ligt ‘omdat de bepaling er juist op ziet levering van zaken mogelijk te maken waar bezitsverschaffing twijfelachtig is omdat vooralsnog geen eigendom wordt verschaft.’3 Andere auteurs suggereren dat de levering overeenkomstig de restbepaling van artikel 3:95 BW zou moeten geschieden, nu geen afzonderlijke leveringsbepaling is opgenomen in de wet voor de overdracht van eigendom onder opschortende voorwaarde.4 Weer anderen menen dat de levering ‘gewoon’ volgens artikel 3:90 BW kan geschieden, al dan niet vanwege de mogelijkheid om het bezit van het voorwaardelijk eigendomsrecht te verschaffen of simpelweg als analogie.5

Zowel het Oostenrijkse als het Duitse recht kennen op dit punt geen moeilijkheden, nu beide rechtsstelsels uitgaan van een meer feitelijk leveringsbegrip.6 De levering geschiedt daar in alle gevallen door Übergabe – dat wil zeggen: feitelijke overgave van de zaak – zonder dat het aankomt op het resultaat van de levering. Naar Nederlands recht is dat anders; er wordt niet slechts een handeling voorgeschreven – overgave van de zaak – maar een resultaat verlangd: er moet bezit worden verschaft aan de verkrijger. Problemen kent het Duitse recht enkel bij de levering van het Anwartschaftsrecht door een constitutum possessorium, zoals aanstonds nog aan de orde zal komen.

Voor het Nederlandse recht moet naar mijn mening worden aangenomen dat de levering van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde dient te geschieden door bezitsverschaffing (art. 3:90 lid 1 BW), en wel door verschaffing van het bezit van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. Daarvoor pleit het volgende. Uit de omstandigheid dat het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde in de kern niets anders is dan ieder ander eigendomsrecht worden afgeleid dat de levering van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde geschiedt op dezelfde wijze als de levering van gewone eigendom van de zaak.7 Een dergelijke benadering is bovendien ook gewenst, omdat aldus wordt bewerkstelligd dat de vormvoorschriften die gelden voor de levering van de zaak ook gelden voor de levering van het voorwaardelijk eigendomsrecht. Het is logisch dat, waar de wetgever bepaalde vormvoorschriften wenselijk heeft geacht voor de overdracht van de eigendom van de zaak – zoals publiciteitsoverwegingen bij de levering van onroerende zaken – dezelfde overwegingen dienen te gelden bij de levering van eigendomsrechten onder opschortende voorwaarde met betrekking tot dergelijke zaken, nu daarbij dezelfde overwegingen een rol spelen.8 Een dergelijke gelijkschakeling ligt ook ten grondslag aan artikel 3:98 BW, dat de bepalingen voor overdracht van een goed van overeenkomstige toepassing verklaart op onder meer de overdracht van een beperkt recht op een zodanig goed.

Het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde wordt derhalve geleverd volgens de algemene leveringsbepaling voor roerende zaken van artikel 3:90 BW. Dat de koper de verkrijger van het voorwaardelijk eigendomsrecht niet tot bezitter van de zaak maakt, is niet problematisch omdat hij niet de zaak levert, maar zijn voorwaardelijk eigendomsrecht. De koper is namelijk niet slechts houder van de zaak, maar tevens bezitter van zijn eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde.9 Houderschap en bezit zijn naar Nederlands recht immers niet beperkt tot stoffelijke objecten, maar hebben betrekking op alle goederen.10 Volgens Verstijlen doet een dergelijke zienswijze daarentegen een (te?) ‘groot beroep op het juridisch constructievermogen omdat aan het voorwaardelijke recht nog generlei bevoegdheid kan worden ontleend.’11 Afgezien van het feit dat de koper aan zijn voorwaardelijk eigendomsrecht wel degelijk bepaalde bevoegdheden kan ontlenen, valt niet goed in te zien welke bezwaren bestaan tegen de aanvaarding van het bezit van een voorwaardelijk eigendomsrecht. Mogelijk acht Verstijlen het problematisch dat het bezit van het voorwaardelijk recht zich, vanwege het volgens hem ontbreken van aan het recht verbonden bevoegdheden, niet manifesteert in de machtsuitoefening van de koper met betrekking tot de zaak. Dat bezwaar is echter niet steekhoudend, nu ook bij rechten waaraan bevoegdheden zijn verbonden en die gepaard gaan met macht over de zaak het bezit van het desbetreffende recht zich niet of nauwelijks manifesteert in de machtsuitoefening over de zaak.

Er is bij het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde sprake van een tweeledige machtsrelatie ten aanzien van de zaak. Het houderschap van de koper ten aanzien van de zaak is tevens de macht die correspondeert met diens bezit van het voorwaardelijk eigendomsrecht. Het houderschap van de zaak staat derhalve niet nÁÁst het bezit van het voorwaardelijk eigendomsrecht; beide liggen in dezelfde machtsuitoefening besloten. In de over de zaak uitgeoefende macht komt zowel houderschap tot uitdrukking waar het aankomt op (het werkende eigendomsrecht op) de zaak, alsook het bezit waar het aankomt op het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde.12 Een vergelijkbare geschakeerde machtsrelatie is aan de orde indien een beperkt gerechtigde houder is van de zaak. De vruchtgebruiker is niet alleen houder van de zaak, maar tevens bezitter van diens recht van vruchtgebruik.13

Daarbij dient voor ogen te worden gehouden dat de kwalificatie van het bezit van een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde vooral een benaming of definiëring is van de relatie van de eigenaar onder opschortende voorwaarde ten aanzien van de zaak. Deze relatie is meerledig, omdat de koper enerzijds het eigendomsrecht van de verkoper erkent met betrekking tot de zaak, maar daarnaast ook een zelfstandige eigen aanspraak heeft als toekomstig eigenaar, welke aanspraak zich manifesteert in (het bezit van) het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. Zoals bij alle gevallen van rechtsbezit is daarmee in zekere zin sprake van een verlegenheidskwalificatie, nu het juridisch taalgebruik geen afzonderlijke term kent voor deze ineengesmolten machtsrelatie ten aanzien van een zaak.14 Treffend is dit door Von Savigny verwoord met betrekking tot het bezit van goederenrechtelijke rechten, zoals het vruchtgebruik:

Men kan deze machtsrelatie ook anders omschrijven, zoals bezit van de zaak als beperkt gerechtigde of eigenaar onder opschortende voorwaarde of het bezit van een recht van vruchtgebruik aan de hand van het bezit van de zaak in vruchtgebruik,16 maar al deze omschrijvingen komen neer op de erkenning van bezit van en bij goederenrechtelijke rechten. Dat strookt met de opzet van de bezitsregeling in het BW. Weliswaar heeft het rechtsbezit zich oorspronkelijk enkel ontwikkeld als een fictie teneinde bepaalde houders bezitsbescherming te verlenen,17 maar in het huidige BW is het bezit van rechten daadwerkelijk – en dus niet uitsluitend als fictie – en met een bredere strekking – namelijk niet enkel in het kader van de bezitssbescherming – verankerd, door het bezit algemeen op goederen en niet slechts op zaken te betrekken (art. 3:107 BW).

Hoewel de levering van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde derhalve geschiedt door verschaffing van het bezit over het voorwaardelijk eigendomsrecht, is per saldo sprake van machtsverschaffing, nu het bezit van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde zich ten aanzien van de zaak manifesteert in houderschap.18 Toch valt uit systematisch oogpunt de toepasselijkheid van artikel 3:90 BW te prefereren boven artikel 3:91 BW. In de eerste plaats is artikel 3:91 BW door de wetgever namelijk opgenomen voor gevallen van een overdracht onder opschortende voorwaarde.19 Bij de overdracht van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde is geen sprake van een voorwaardelijke overdracht, maar van een onvoorwaardelijke overdracht van een voorwaardelijk recht.20 Ten tweede strekt artikel 3:91 BW ertoe levering van zaken mogelijk te maken in het geval waarin uit de rechtsverhouding tussen partijen voortvloeit dat de vervreemder bezitter blijft, omdat hij zijn aanspraken ten aanzien van het overgedragen recht vooralsnog niet wil laten varen.

Ook daarvan is geen sprake bij een overdracht van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. De vervreemder verschaft de verkrijger namelijk het bezit van het voorwaardelijk eigendomsrecht en geeft daarmee zijn machtsrelatie met betrekking tot de zaak en het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde volledig prijs. Voor toepasselijkheid van artikel 3:91 BW is daarmee slechts ruimte in het geval dat de vervreemder het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde overdraagt onder (een andere) opschortende voorwaarde. In een zodanig geval behoudt de vervreemder immers tot het moment dat de (tweede) voorwaarde in vervulling gaat niet alleen het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde, maar ook het bezit van dat recht.21

Het voordeel van deze benadering – waarbij wordt uitgegaan van het bezit van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde – is dat inzichtelijk is wat er bij overdracht van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde gebeurt, omdat een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de zaak en het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde.22 Daarmee wordt rekenschap gegeven van het zelfstandige karakter van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde als overdraagbaar recht, welke zelfstandigheid zich ook op bezitsrechtelijk niveau manifesteert. Wanneer men de machtsrelatie van de koper met betrekking tot de zaak enerzijds en het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde anderzijds niet conceptueel onderscheidt, dreigt een vertroebeling van de terminologie, die ook praktische consequenties kan hebben. Illustratief zijn de moeilijkheden die in de Duitse doctrine bestaan ter verklaring van de mogelijkheid van de levering van het Anwartschaftsrecht door middel van een constitutum possessorium. Het Duitse recht kent namelijk het bezit van rechten niet en wordt daarom bij de levering van het Anwartschaftsrecht gedwongen tot een constructie die aanknoopt bij de machtsrelatie van de koper met betrekking tot de zaak. Daarmee wordt echter miskend dat de koper bij een levering c.p. van het Anwartschaftsrecht niet zozeer beschikt over de zaak, maar over het Anwartschaftsrecht als zelfstandig vermogensrecht. Bij een levering c.p. van het Anwartschaftsrecht ontstaan hierdoor grote moeilijkheden, die de Duitse literatuur al decennialang verdeeld houden.

Het probleem dat ontstaat wanneer men de levering c.p. van een Anwartschaftsrecht construeert aan de hand van de machtsrelatie van de koper tot de zaak, is dat de levering aldus dient te geschieden dat de koper de zaak gaat houden voor de verkrijger van het Anwartschaftsrecht. Dat leidt tot moeilijkheden bij een levering c.p., omdat de koper de zaak vanwege het eigendomsvoorbehoud ook al houdt voor de verkoper, terwijl de koper met de overdracht van het Anwartschaftsrecht door middel van een levering c.p. niet beoogt te bewerkstelligen dat hij de zaak niet meer voor de verkoper houdt c.q. wil houden. Een deel van de literatuur zoekt zijn toevlucht in het leerstuk van het Nebenbesitz: de koper houdt de zaak zowel voor de verkoper als voor de verkrijger van het Anwartschaftsrecht, maar zonder dat sprake is van mede-bezit en zonder dat tussen de verkoper en de verkrijger van het Anwartschaftsrecht een relatie bestaat.23 De heersende leer en de rechtspraak verwerpen de constructie van het Nebenbesitz daarentegen, nu de mogelijkheid van een dubbel bezit zich niet zou verdragen met de exclusiviteit van het bezitsbegrip. Volgens deze auteurs is het ondenkbaar dat de koper de zaak tegelijkertijd voor twee, van elkaar onafhankelijke personen houdt.24 Een zodanige houderschapswil, waarbij de wil gelijktijdig gericht is op het houden van de zaak voor twee verschillende personen, laat zich inderdaad niet goed voorstellen. Maar ook de constructie van de heersende leer en de rechtspraak vermag niet te bevredigen.25 Daarin wordt namelijk aangenomen dat de overdracht van het Anwartschaftsrecht door middel van een levering c.p. leidt tot een mehrstufiges Besitzgebäude. Na de overdracht houdt de koper de zaak enkel nog voor de verkrijger van het Anwartschaftsrecht, die de zaak op zijn beurt houdt voor de verkoper, die tweedegraads bezitter is.26 Problematisch is in deze visie op welke wijze de koper en de verkrijger van het Anwartschaftsrecht zouden kunnen bewerkstelligen dat de verkrijger in de houderschapsrelatie tussen de verkoper en de koper zou kunnen worden ingeschoven, zonder dat de verkoper daarbij is betrokken.27 Bovendien wordt hiermee miskend dat de koper ook na de overdracht van het Anwartschaftsrecht de zaak nog altijd voort de verkoper houdt, nu hij bereid en gehouden is de zaak aan de verkoper af te geven, indien hij in gebreke blijft met de betaling van de verschuldigde tegenprestatie en de verkoper overgaat tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud.Henke 1959, p. 203, Brinkmann 2011, p. 145 en Staudinger/Wiegand 2017, Anh. zu §§ 929 ff, Rn. 117. Anders: Wilhelm 2010, p. 232, volgens wie de koper zich door zekerheidsoverdracht van het Anwartschaftsrecht als Eigenbesitzer gaat gedragen. Daaruit blijkt een gebrekkige onderscheiding tussen Anwartschaftsrecht en het eigendomsrecht.

Dergelijke complicaties bij de verklaring van de relatie tussen de verschillende betrokken kunnen op eenvoudige wijze worden voorkomen door ook ten aanzien van het bezit en houderschap conceptueel te onderscheiden tussen de zaak en het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde.28 Verkieslijk is dan ook het Nederlandse stelsel, waarin dit onderscheid vanwege het feit dat het bezit betrekking heeft op goederen, kan worden gemaakt. Daarmee laten zich de machtsrelaties tussen de verschillende betrokkenen in geval van een overdracht van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde door middel van een levering c.p. eenvoudig weergeven: de koper houdt de zaak nog altijd voor de verkoper en houdt tegelijkertijd het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde voor de verkrijger, die op zijn beurt bezitter is van dit recht.29 Per saldo komt men daarmee tot vergelijkbare resultaten als de leer van het Nebenbesitz, maar zonder dat het bezitsbegrip geweld wordt aangedaan.30