Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.5.3.4:5.5.3.4 Geen weigering, beperking of herroeping volmacht?

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.5.3.4

5.5.3.4 Geen weigering, beperking of herroeping volmacht?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De tekst van artikel 333h en de tekst van de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF zijn minder gelukkig gekozen.

Artikel 333h lid 1 schrijft als vereiste voor dat de aandeelhouder tegen de fusie moet hebben gestemd. Lid 4 stelt aandeelhouders en certificaathouders als bedoeld in artikel 118a gelijk. De Memorie van Toelichting schept in die zin geen helderheid door te stellen:

`Ook de houder van een certificaat van aandeel als bedoeld in artikel 2:118a lid 1 BW kan tegen het fusievoorstel stemmen' .1

Dat is wel juist, maar niet in alle gevallen. Nogmaals, de omissie is ontstaan toen de wetgever kennelijk uitging van een andere tekst van artikel 118a. Maar daar is het niet van gekomen. Ongelukkigerwijs is kennelijk vergeten artikel 333h aan te passen.

Uit artikel 118a leren wij dat als 'naar het oordeel van de stemgerechtigde, uitoefening van het stemrecht door een houder van certificaten wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming'2de volmacht kan worden ingetrokken. Bij een grensoverschrijdende fusie kan zich dat zomaar voordoen. Daarmee zou de beschermingsregeling voor de certificaathouder bij een voorgenomen grensoverschrijdende fusie een lege huls kunnen blijken terwijl de regeling van artikel 333h lid 4 nu juist expliciet voor die ene concrete situatie is geschreven.

Zou de enige juiste uitleg van artikel 333h dan zijn dat de certificaathouder het administratiekantoor steeds een stemvolmacht kan vragen om te kunnen stemmen ter zake van de fusie waarbij het administratiekantoor de volmacht niet mag weigeren? Het beperken, uitsluiten of herroepen van een gegeven volmacht zou dan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Bij die benadering zou gesteld kunnen worden dat de uitoefening van het stemrecht door de certificaathouder niet wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap.3 Een standpunt dat verdedigd kan worden maar dat naar mijn mening toch te ver gaat.

Door Van den Ingh4 is de problematiek rond de toepassing van artikel 118a lid 2 letter c enigszins gerelativeerd. Hij constateert dat menig fonds, onder invloed van corporate governance ontwikkelingen, in zijn administratievoorwaarden heeft bepaald dat een verzoek tot volmachtverlening altijd wordt gehonoreerd. Dat zal voor een deel de pijn wegnemen. Certificaathouders in fondsen die een minder ruimhartige opvatting hebben worden vooralsnog niet gered.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.