4.8.3 Mogelijke alternatieven

Uit het voorgaande blijkt dat het eigendomsvoorbehoud onder oude recht een enigszins ‘mistige figuur’ is gebleven.1 Gelet op de onduidelijkheden die onder het oude recht bestonden met betrekking tot de levering in het kader van een eigendomsvoorbehoud, is het begrijpelijk dat de wetgever een afzonderlijke leveringsbepaling heeft opgenomen. Daartoe was temeer aanleiding omdat de leveringsbepaling van artikel 3:90 lid 1 BW meer de nadruk legt op de bezitsverschaffing dan artikel 667 BW (oud) deed. Uiteindelijk sluit artikel 3:91 BW daarmee bovendien aan bij hetgeen onder het oude recht min of meer aanvaard was. Ondanks de onduidelijkheden over de verklaring voor de goederenrechtelijke werking, hadden alle constructies namelijk gemeen dat zij per saldo genoegen namen met een feitelijke overhandiging van de zaak aan de koper.

Desondanks wordt artikel 3:91 BW in de huidige literatuur door een aantal auteurs als een overbodige bepaling beschouwd, omdat de levering bij gebreke van artikel 3:91 BW simpelweg overeenkomstig artikel 3:90 lid 1 BW zou kunnen geschieden. In het bijzonder is daarbij te wijzen op de opvatting van Vriesendorp, volgens wie de levering simpelweg door bezitsverschaffing zou kunnen geschieden.2 Dat is een consequentie van zijn standpunt dat de koper ook gedurende de periode van onzekerheid reeds bezitter is van de zaak, waarop nader in hoofdstuk 8 zal worden ingegaan.3 Ook echter door enkele auteurs die aannemen dat de koper gedurende de periode van onzekerheid houder van de zaak is, wordt artikel 3:91 BW desalniettemin als overbodig beschouwd. Hierna wordt achtereenvolgens ingegaan op de door hen voorgestelde wijzen waarop de levering zich bij gebreke van artikel 3:91 BW zou kunnen voltrekken. Het gaat daarbij achtereenvolgens om feitelijke overgave (paragraaf 4.8.3.1), bezitsverschaffing onder voorwaarde (paragraaf 4.8.3.2), verschaffing van voorwaardelijk bezit (paragraaf 4.8.3.3) en verschaffing van bezit van het voorwaardelijk eigendomsrecht (paragraaf 4.8.3.4).