Einde inhoudsopgave
De rol van de paritas creditorum bij een faillissement 2023/4.3.3.1
4.3.3.1 WBF
mr. M.J. Noteboom, datum 31-05-2022
- Datum
31-05-2022
- Auteur
mr. M.J. Noteboom
- JCDI
JCDI:ADS686120:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie nader over de WBF: De Groot 2011. De voorloper van de huidige regeling was het bij wet van 2 juli 1928 (Staatsblad nummer 216) ingevoerde artikel 49a Wetboek van Koophandel (op 1 april 1929 in werking getreden).
Zie art. 2:138 BW.
Vgl. Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 2 (MvT). Zie voorts Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 13: “In ieder geval staat vast, dat benadeling van schuldeisers, steeds bij misbruik de kern van de zaak is”.
Artikel 2:248 lid 7 BW stelt overigens gelijk aan de bestuurder degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Artikel 2:248 BW is ook van toepassing op de taakvervulling door de raad van commissarissen (artikel 2:259 BW).
Artikel 2:248 lid 1 BW. Zie voorts HR 20 juni 2008, NJ 2008/356. Tot de schulden wordt ook gerekend de algemene faillissementskosten inclusief het salaris van de curator (HR 10 september 1993, NJ 1994/272). Voor de mogelijkheid tot matiging zie artikel 2:248 lid 4 BW.
Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 7 juni 1996, NJ 1996/695 (Ontvanger/Van Zoolingen), HR 8 juni 2001, NJ 2001/454 (Gilhuis q.q./H) en HR 26 oktober 2001, NJ 2002/94.
HR 18 september 2009, NJ 2009/438.
Indien een vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen geldt het volgende. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. Doet een bestuurder in deze gevallen toch een betaling zoals hiervoor bedoeld en is van bijzondere omstandigheden geen sprake, dan kan zijn handelwijze al worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur indien hij ernstig rekening ermee had moeten houden dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat de schuldeisers die geen betaling ontvingen onbetaald zouden blijven. Vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576. In dit arrest gaat het om kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36 IW. Het begrip kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36 IW is echter gelijk aan het begrip kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW. Vgl. De Groot 2011, p. 70 en 92.
De Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (WBF) die ook wel de “derde anti-misbruikwet” wordt genoemd, geldt sinds 1 januari 1987.1 Ik bespreek hierna enkele hoofdlijnen van deze wet aan de hand van de bestuurdersaansprakelijkheid voor de B.V. Voor de N.V. geldt in grote lijnen hetzelfde.2 Schuldeisers van een rechtspersoon kunnen zich in beginsel uitsluitend verhalen op het vermogen van de vennootschap. Indien schuldeisers benadeeld worden in hun verhaalsmogelijkheden door kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW van de schuldenaar-vennootschap, doet zich een uitzondering op deze regel voor.3 In dat geval heeft de curator van de schuldenaar-rechtspersoon de bevoegdheid de bestuurder(s)4 van de failliet verklaarde rechtspersoon aan te spreken tot betaling van het boedeltekort. Het boedeltekort betreft de schulden van de rechtspersonen minus de eventuele baten.5 Uitsluitend de curator kan deze vordering instellen. Aansprakelijkheid doet zich voor indien de bestuurder6 zijn taak kennelijk onbehoorlijk7 heeft vervuld, en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.8 Tot zover de regeling, uitsluitend wat betreft de hoofdlijnen.
Ook in de schemerperiode kan er sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Kennelijk onbehoorlijk bestuur dat in deze periode plaatsvindt, zal echter niet snel kunnen worden aangemerkt als belangrijke oorzaak van het faillissement. Immers, indien de schemerperiode reeds is aangebroken, viel het faillissement van de schuldenaar al te verwachten. Kennelijk onbehoorlijk bestuur dat aanleiding geeft tot aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW, kan wel de aanvang van de schemerperiode markeren doordat het faillissement voorzienbaar wordt.
De vordering op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur is niet gegrond op aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon, maar op aansprakelijkheid jegens de boedel.9 Door het kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW leiden de schuldeisers van de schuldenaar schade doordat hun verhaalsrecht is uitgehold. Het handelen van het bestuur heeft in beginsel geen gevolgen voor de onderlinge verhouding tussen de schuldeisers in het kader van de verdeling. Het gaat om een onbehoorlijke taakvervulling en niet om een betaling aan één schuldeiser terwijl de overige schuldeisers geen betaling ontvangen. Indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat (toevallig) juist gelegen is in het doorbreken van de onderlinge verhouding,10 zal naast artikel 2:248 BW ook een vordering op grond van onrechtmatige daad kunnen worden ingesteld. De strekking van de WBF is dan in ieder geval niet om de rangorderegeling weer te herstellen. Het betreft hier derhalve hoe dan ook geen situatie waarvoor artikel 3:277 BW specifiek geldt.
De conclusie is dan ook dat artikel 2:248 BW in de sleutel staat van het herstel van het verhaalsrecht ex artikel 3:276 BW. Artikel 2:248 BW heeft in beginsel geen betekenis voor de onderlinge verhouding van de crediteuren. Het beginsel van de gelijke behandeling van de schuldeisers komt in artikel 2:248 BW niet als regel tot uitdrukking.