6.5.11.4 Besluiten van de algemene vergadering

Wanneer het akkoord rechten van aandeelhouders wijzigt, stemmen de betrokken aandeelhouders in stemklassen over het akkoord. Zij stemmen niet als orgaan ‘algemene vergadering’ over het akkoord. Bepaalde besluiten van de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding zijn niet vereist voor de aanbieding en de uitvoering van een akkoord. De WHOA verklaart namelijk titel 5.3 van Boek 2 BW, statutaire bepalingen en contractuele regelingen buiten toepassing ten aanzien van de besluitvoering, voor zover en voor zolang dit nodig is en zonder afbreuk te doen aan het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders.1 Dit is in lijn met de Richtlijn die, ten aanzien van naamloze vennootschappen, afwijkingen van bepaalde bepalingen uit de richtlijn aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (richtlijn 2017/1132 EU) toestaat.2 De gedachte hierachter is dat zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering een akkoord moet kunnen worden aangeboden (door het bestuur of de herstructureringsdeskundige), dat ook kan worden uitgevoerd. Out of the money aandeelhouders mogen een herstructurering niet dwarsbomen. Wanneer bepaalde besluiten vereist zouden zijn, zou alsnog een bijeenroeping van de algemene vergadering moeten plaatsvinden en zou besluitvorming door de algemene vergadering nodig zijn om de herstructurering te realiseren. Zo is voor een debt for equity swap doorgaans een besluit tot aandelenemissie nodig en een besluit tot uitsluiting van het voorkeursrecht.3

Wat moet worden verstaan onder het ‘buiten toepassing verklaren’ van bepaalde bepalingen? Is enkel het nemen van een besluit door de algemene vergadering (of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding) niet nodig? Gelden daarnaast nog wel voorschriften van het vennootschapsrecht bij het nemen van de besluiten? Dit zijn bijvoorbeeld voorschriften ter bescherming van schuldeisers. Zo is intrekking van aandelen met terugbetaling slechts toegestaan wanneer voldaan is aan een balanstest en een continuïteitstest.4 Er zal echter geen terugbetaling hoeven plaats te vinden op de ingetrokken aandelen wanneer de aandeelhouders out of the money zijn. Een ander voorbeeld betreft het voorkeursrecht. Artikel 2:206a lid 6 BW bepaalt dat het voorkeursrecht kan worden uitgeoefend gedurende ten minste vier weken na de dag van de verzending van de aankondiging. Het lijkt mij dat de regels uit de WHOA deze voorschriften vervangen. Een andere aanname zou tot een ongewenste en complexe samenloop van regels leiden. In Duitsland luidt de heersende leer dat het vennootschapsrecht wat betreft de inhoudelijke en formele voorschriften wordt verdrongen door de regels uit de akkoordprocedure.5

Bij de Engelse scheme en cva zijn besluiten van de algemene vergadering wel vereist voor de aanbieding en de uitvoering van een akkoord, maar levert dit geen problemen op. Zo stemt de algemene vergadering bij een scheme doorgaans in met de voor de herstructurering benodigde besluiten omdat de out of the money aandeelhouders weten dat het alternatief een transfer scheme is, als gevolg waarvan zij aandelen zullen houden in een lege vennootschap.6 Bij een cva is het niet gebruikelijk dat een akkoord aandeelhoudersrechten wijzigt.7 In Duitsland worden daarentegen alle besluiten van de algemene vergadering en de instemmingen van individuele aandeelhouders die zijn opgenomen in een akkoord, aangemerkt als aangenomen en afgegeven in de voorgeschreven vorm door de homologatie van het akkoord.8 Alles wat vennootschapsrechtelijk toelaatbaar is, kan onderdeel zijn van een akkoord. Hiervoor gaf ik reeds aan dat deze brede benadering van de Duitse akkoordprocedure niet wenselijk is bij een pre-insolventieakkoord.

In de volgende paragrafen zet ik uiteen welke besluiten en eventuele uitvoeringshandelingen niet zijn vereist onder de WHOA. Vervolgens komt een aantal besluiten aan bod die wel mogen worden genomen door de algemene vergadering gedurende de akkoordprocedure. De vennootschapsorganen blijven immers functioneren onder de WHOA, zo ook de algemene vergadering, waarbinnen aandeelhouders hun rechten mogen (blijven) uitoefenen.9

Allereerst is titel 5.3 van Boek 2 BW niet van toepassing op het aanbieden van een akkoord en de uitvoering ervan, voor zover en zolang dit nodig is. De wetgever heeft waarschijnlijk gemakshalve de gehele titel 5.3, die als titel heeft ‘het vermogen van de vennootschap’, buiten toepassing verklaard. Het gaat echter enkel en alleen om het buiten toepassing verklaren van de bepalingen uit de titel ten aanzien van de besluitvorming door de algemene vergadering. Zo is het, naar ik aanneem, niet de bedoeling dat de vennootschap onder de WHOA bijvoorbeeld wel eigen aandelen mag nemen (afwijking van art. 2:205 BW) of dat geen verplichting tot het opstellen van een jaarrekening meer bestaat (afwijking van art. 2:210 BW). Het vennootschapsrecht dient zo min mogelijk te worden aangetast: een preventief herstructureringsakkoord vindt immers plaats buiten faillissement.

In de WHOA is opgenomen dat de bepalingen ten aanzien van de besluitvorming uit titel 5.3 niet van toepassing zijn voor zover en zolang dit nodig is voor de uitvoering van een akkoord.10 Deze benadering is mijns inziens in het kader van inbreuk op eigendomsrechten van aandeelhouders juist: een inbreuk mag niet verder gaan dan noodzakelijk is.11 Het is mijns inziens wenselijk dat de aanbieder expliciet moet overwegen welke bevoegdheden niet mogen worden uitgeoefend (en voor hoe lang). In Duitsland moet de aanbieder van een akkoord bijvoorbeeld expliciet aangeven welke besluiten van de algemene vergadering onderdeel zijn van het akkoord (en dus niet hoeven te worden genomen door de algemene vergadering).12 Ter bevordering van transparantie en het voorkomen van misbruik verdient het aanbeveling dat dit ook in de WHOA wordt opgenomen.

Overigens kan het zijn dat de bevoegdheid van de algemene vergadering (of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding) te besluiten over een aandelenuitgifte of een beperking van het voorkeursrecht is overgedragen aan een ander orgaan.13 Titel 5.3 is ‘slechts’ niet van toepassing ten aanzien van de besluitvorming door de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.14 Besluitvorming door andere organen, zoals het bestuur of de raad van commissarissen, blijft onaangetast.15 Dit kan onwenselijk zijn wanneer niet het bestuur maar een herstructureringsdeskundige een akkoord aanbiedt en het bestuur niet wil meewerken.16

De bevoegdheden van de algemene vergadering uit titel 5.3 zien op besluiten tot: goedkeuring van bijzondere rechtshandelingen, aandelenemissie, uitsluiting van het voorkeursrecht, kapitaalvermindering, inkoop van aandelen en winstuitkering. Het laatstgenoemde besluit speelt echter geen rol bij een vennootschap die voorziet dat zij haar opeisbare schulden niet meer kan voldoen. Afgezien van het besluit tot winstuitkering en de goedkeuring van bijzondere rechtshandelingen zijn bovengenoemde bevoegdheden de bevoegdheden uit de richtlijn aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (richtlijn 2017/1132 EU) waarvan de Richtlijn aangeeft dat daarvan voor de NV mag worden afgeweken.17

Tot slot, in titel 5.3 is soms ook de instemming van individuele aandeelhouders vereist, bijvoorbeeld bij intrekking van aandelen waarvan niet in de statuten is bepaald dat deze kunnen worden ingetrokken.18 Het is naar ik meen de bedoeling dat een dergelijke individuele instemming niet is vereist: een aandeelhouder kan immers onder de WHOA zijn aandelenbelang kwijtraken. Mijns inziens kan worden bepleit dat de stemming door de aandeelhouders over het akkoord voldoende is. In Duitsland is expliciet in de wet opgenomen dat ook individuele toestemmingen die normaliter zijn vereist fictief zijn genomen door de homologatie van het akkoord.19 Het is mijns inziens wenselijk dat dit ook zo in de WHOA wordt opgenomen.

Naast titel 5.3 zijn ook eventuele statutaire bepalingen of tussen de vennootschap en haar aandeelhouders (of aandeelhouders onderling) gesloten regelingen niet van toepassing ten aanzien van de besluitvorming door de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, voor zover en voor zolang dit nodig is.20 Het betreft besluiten ten aanzien van zowel het aanbieden van het akkoord als de uitvoering van het akkoord.

Wat betreft het aanbieden van een akkoord gaat het om statutaire of contractuele regels waarin het aanbieden van een akkoord onderworpen is aan de goedkeuring van de algemene vergadering. Dit vormt een uitzondering op de wettelijk neergelegde goedkeuring van de algemene vergadering bij het aanvragen van het faillissement door de vennootschap en op statutaire of contractuele goedkeuringsbepalingen van de algemene vergadering voor het aanvragen van surseance van betaling. De algemene vergadering mag met andere woorden niet verhinderen dat het bestuur geen akkoord kan aanbieden.21

Wanneer die horde is genomen, is het van belang dat statutaire of contractuele regels de uitvoering van een akkoord niet blokkeren. Dit zijn mijns inziens vooral statutaire en contractuele regels die een uitwerking vormen van de besluiten uit titel 5.3, maar het kan ook gaan om andere regels. Zo is denkbaar dat statutair of contractueel een goedkeuringsrecht bij bepaalde vermogensrechtelijke beslissingen in de weg staat aan de uitvoering van een akkoord. Een dergelijke goedkeuring is dan niet vereist. Dit geldt eveneens voor het opvolgen van een instructie van de algemene vergadering. Indien de algemene vergadering statutair een instructierecht (met name bij concernverhoudingen) heeft verkregen, kan het zo zijn dat zij het bestuur instrueert te stoppen met de aanbieding van een akkoord. Het bestuur kan dan de instructie naast zich neerleggen. Overigens is het bestuur sowieso niet gehouden een instructie op te volgen wanneer deze in strijd is met het belang van de vennootschap.22

Artikel 370 lid 5 Fw spreekt simpelweg van statutaire en contractuele regels ten aanzien van de besluitvorming door de algemene vergadering. Deze ongeclausuleerde bepaling kan de indruk wekken, zeker nu de memorie van toelichting geen verdere uitleg geeft, dat alle besluitvorming volgend uit statutaire en contractuele bepalingen niet is vereist bij een akkoordprocedure. Aangezien echter de inhoud van een akkoord ziet op het herstructureren van schulden is niet ieder besluit van de algemene vergadering met een beroep op artikel 370 lid 5 Fw niet vereist. Zo valt de benoeming en het ontslag van een bestuurder niet onder de inhoud van een dwangakkoord.23 Daarvoor gelden de ‘normale’ vennootschapsrechtelijke besluitvormingsvereisten. Het verdient mijns inziens aanbeveling dat de Nederlandse wetgever dit verduidelijkt, teneinde het risico op misbruik door de aanbieder van het akkoord te verminderen. Een toevoeging dat het gaat om besluiten van de algemene vergadering ter herstructurering van schulden kan volstaan. Zoals hiervoor vermeld, meen ik dat de aanbieder van het akkoord moet aangeven welke besluiten nodig zijn voor de aanbieding en de uitvoering van het akkoord. Dit doet recht aan het feit dat een inmenging in het eigendomsrecht van aandeelhouders ex artikel 1 EP EVRM alleen onder bepaalde voorwaarden is toegestaan.24 De inmenging moet proportioneel zijn.

Contractuele en statutaire bepalingen ten aanzien van de besluitvorming door de algemene vergadering zijn niet van toepassing wat betreft de aanbieding en de uitvoering van een akkoord. Dit geldt ook voor bepalingen uit titel 5.3 van Boek 2 BW. Voorts bepaalt de WHOA dat een gehomologeerd akkoord in de plaats treedt van besluiten van de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding die nodig zijn voor de uitvoering van een akkoord.25 Hierdoor kunnen ook wettelijke voorschriften die bepaalde besluiten opdragen aan de algemene vergadering die niet voorkomen in titel 5.3 BW buiten toepassing worden verklaard. Ook hier geldt dat de toegestane inhoud van een dwangakkoord, het herstructureren van schulden, wel de beperking vormt. Een besluit tot statutenwijziging is het voornaamste voorbeeld van een wettelijk neergelegd besluit van de algemene vergadering dat niet onder titel 5.3 BW valt, maar dat niet is vereist wanneer dit nodig is voor de uitvoering van het akkoord omdat het akkoord in de plaats van het besluit treedt. Een statutenwijziging zal vaak onderdeel van een akkoord zijn, bijvoorbeeld wanneer een nieuw soort aandeel of aandeel met een bepaalde aanduiding wordt gecreëerd onder het akkoord. Zoals vermeld, verdient het mijns inziens aanbeveling dat de WHOA aangeeft dat het akkoord ook in de plaats treedt van individuele instemmingen.

Voor de NV geeft de WHOA expliciet aan dat artikel 2:107a BW, dat goedkeuring van de algemene vergadering vereist bij besluiten die een belangrijke verandering teweegbrengen in de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, niet is vereist. Dit is overbodig aangezien het al valt onder een besluit dat voor de uitvoering nodig is.26

Een gehomologeerd akkoord treedt aldus in de plaats van voor de uitvoering benodigde besluiten. Of hetzelfde geldt voor uitvoeringshandelingen is niet duidelijk. De WHOA zwijgt op dit punt. Bij uitvoeringshandelingen moet worden gedacht aan het verlijden van een notariële akte, bijvoorbeeld bij een aandelenemissie of een statutenwijziging. Een ander voorbeeld betreft het bijwerken van het aandeelhoudersregister. In de Duitse akkoordregeling is een bepaling opgenomen die voorschrijft dat besluiten van de algemene vergadering die onderdeel zijn van het akkoord niet alleen in de voorgeschreven vorm zijn genomen maar ook in de voorgeschreven vorm zijn afgegeven door de homologatie van het akkoord.27 Wel zijn de vereiste registraties uit het vennootschapsrecht gewoon van toepassing.28 Zo moet een statutenwijziging nog worden ingeschreven in het handelsregister.29

Doordat de Nederlandse wetgever zwijgt, lijkt het erop dat de wetgever enkel de vennootschapsrechtelijke regels ten aanzien van de besluitvorming buiten toepassing heeft willen verklaren. Het bestuur van de geherstructureerde vennootschap zal dus de uitvoeringshandelingen moeten verrichten. De aanbieder van een akkoord zal een notaris reeds tijdens de voorbereiding van het akkoord moeten betrekken bij het akkoord zodat de notaris een concept van de notariële akte(n) kan opstellen die na homologatie van het akkoord kan (kunnen) worden verleden.30 Individuele volmachten voor het verlijden van een akte van uitgifte zijn mijns inziens impliciet gegeven met de stemming over het akkoord en de homologatie van het akkoord.31 De inhoud van het akkoord ziet dan immers op de uitgifte van aandelen aan schuldeisers. De WHOA zou moeten expliciteren dat individuele volmachten niet zijn vereist.

De vorige paragrafen laten zien welke besluiten van de algemene vergadering niet zijn vereist bij een akkoordprocedure, waardoor aandeelhouders niet de aanbieding en de uitvoering van een akkoord kunnen dwarsbomen. Aandeelhouders kunnen niettemin op een andere manier de totstandkoming van een akkoord frustreren. De algemene vergadering blijft namelijk bestaan gedurende de akkoordprocedure. In de paragrafen 2.5.3-2.5.4 zijn zeggenschapsrechten van aandeelhouders uiteengezet die geen noodzakelijke voorwaarde zijn voor het realiseren van een preventieve herstructurering, maar waarmee aandeelhouders wel, door de uitoefening van deze rechten, een preventieve herstructurering kunnen frustreren. In Duitsland kunnen de algemene vergadering en individuele aandeelhouders niet op andere manieren de totstandkoming van een akkoord dwarsbomen omdat zij gedurende de akkoordprocedure geen invloed op het besturen van de vennootschap mogen uitoefenen.32

Ik sta hierna kort stil bij de belangrijkste bevoegdheden van de algemene vergadering en de rechten van individuele aandeelhouders die blijven gelden tijdens een Nederlandse akkoordprocedure en de gevolgen daarvan.

Ontslag

De belangrijkste bevoegdheid die de algemene vergadering behoudt tijdens een akkoordprocedure, is de bevoegdheid bestuurders en commissarissen te ontslaan.33 Het feit dat het bestuur de algemene vergadering bij het aanbieden van een akkoord niet hoeft te betrekken, neemt niet weg dat aandeelhouders wel feitelijk de aanbieding van een akkoord kunnen tegenhouden door te dreigen met het ontslag van bestuurders wanneer zij op de hoogte raken van de plannen van het bestuur. De mogelijkheid dat de rechtbank op verzoek van onder meer een schuldeiser een herstructureringsdeskundige aanwijst die in beginsel exclusief bevoegd is een akkoord aan te bieden, neemt dit drukmiddel van aandeelhouders echter grotendeels weg.34 Het bestuur wordt zelfs geprikkeld tijdig een (serieus) akkoord aan te bieden opdat niet wordt verzocht om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Ook indien het bestuur wel tijdig een akkoord aanbiedt, kan het echter zijn dat de inhoud van het akkoord de aandeelhouders niet bevalt, bijvoorbeeld omdat hun aandelenbelang flink verwatert. Zij hebben dan alsnog de mogelijkheid het bestuur te ontslaan, althans zij hebben daar de bevoegdheid toe. De algemene vergadering mag immers te allen tijde het bestuur ontslaan.35

Tenzij aandeelhouders buiten vergadering kunnen beslissen over het ontslagbesluit, zullen aandeelhouders het bestuur moeten verzoeken het ontslagbesluit te agenderen, als ook een vergadering bijeen te roepen indien geen algemene vergadering is gepland in de nabije toekomst.36 Het bestuur mag een verzoek tot agendering (en ook de eventuele bijeenroeping van de algemene vergadering) weigeren indien een zwaarwichtig belang zich daartegen verzet. In het kader van een akkoordprocedure kan dit zwaarwichtig belang inhouden dat het belang van het tot stand komen van een akkoord (waar stakeholders profijt van hebben) prevaleert boven belangen van aandeelhouders om het punt op de agenda te krijgen. Het zwaarwichtig belang moet echter restrictief worden uitgelegd; een weigering zal niet snel gerechtvaardigd zijn.37 Het is dus maar de vraag of een akkoord(procedure) een zwaarwichtig belang oplevert.38 Wanneer het bestuur het agenderingsverzoek weigert, kunnen aandeelhouders vervolgens de voorzieningenrechter of de Ondernemingskamer via de enquêteprocedure verzoeken te bevelen om het ontslag alsnog op de agenda te zetten.39 Ook hier is het de vraag of de rechter oordeelt dat het agenderingsverzoek mag worden geweigerd vanwege een zwaarwichtig belang.

Gaat men uit van een restrictieve uitleg van het zwaarwichtig belang, dan zal het besluit wel op de agenda mogen komen en mag de algemene vergadering over het ontslag van de bestuurders stemmen. De aanbieder van het akkoord kan eventueel vernietiging van het aangenomen ontslagbesluit vorderen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW. Het is mijns inziens denkbaar dat een rechter een verzoek tot vernietiging toewijst omdat de gedachte van de WHOA is dat het bestuur zonder goedkeuring van de algemene vergadering een akkoord kan aanbieden en aandeelhouders niet op oneigenlijke gronden een akkoord mogen tegenhouden. Effectiever en sneller is echter het voorkomen dat een ontslagbesluit wordt genomen. De aanbieder van een akkoord kan de voorzieningenrechter of de Ondernemingskamer via de enquêteprocedure verzoeken om een verbod tot het nemen van het ontslagbesluit. Vanwege het feit dat dit een aparte procedure vergt, stelt Josephus Jitta voor dat in de dwangakkoordprocedure zelf kan worden beslist over het nemen van besluiten die niet zijn uitgesloten onder de WHOA maar wel degelijk invloed kunnen hebben op een dwangakkoord.40 Thans biedt de WHOA de rechtbank de mogelijkheid in artikel 378 Fw tot het, op verzoek van de aanbieder, beslissen over een aantal geschillen en in artikel 379 Fw tot het maken van maatwerkbepalingen of het treffen van voorzieningen ter beveiliging van de belangen van schuldeisers en aandeelhouders.41 Een uitbreiding van deze artikelen met het op verzoek van de aanbieder beslissen over de geoorloofdheid van besluiten van de algemene vergadering zou mogelijk zijn, zodat eventueel een verbod tot het nemen van een ontslagbesluit kan worden opgelegd.42 Totdat de wet (expliciet) bepaalt of een dergelijke uitbreiding is toegestaan, moet de aanbieder een verbod verzoeken bij de voorzieningenrechter of de Ondernemingskamer.

Overigens is eventueel een parallel43 te trekken tussen het geoorloofd weigeren het ontslag op de agenda te zetten en de bepaling uit de Corporate Governance Code dat ontslag van het bestuur een strategische aangelegenheid kan zijn. Volgens vaste rechtspraak is de algemene vergadering niet bevoegd te stemmen over strategische aangelegenheden.44 Het aanbieden van een dwangakkoord is mijns inziens een strategische aangelegenheid.45 Zonder het dwangakkoord gaat de vennootschap naar alle waarschijnlijkheid failliet. Indien niet blijkt dat om andere redenen dan de aanbieding van het akkoord het bestuur volgens de aandeelhouders moet worden ontslagen, kan de rechter het agenderingsverzoek tot ontslag eventueel op die grond weigeren.

Tot slot, het kan soms wenselijk zijn dat de algemene vergadering wel het bestuur mag ontslaan. Tijdens een akkoordprocedure blijven de vennootschap en haar onderneming voortbestaan. Het bestuur en de raad van commissarissen blijven verantwoording afleggen aan de algemene vergadering voor hun beleid. Functioneren bestuurders niet naar behoren, dan moet het mogelijk blijven om hen te ontslaan. Juist vanwege het feit dat een akkoordprocedure maanden kan duren, is dit van belang.46 Het bestuur mag zich niet verschuilen achter een akkoordprocedure om zo de algemene vergadering buiten spel te zetten. Overigens kunnen aandeelhouders ook om onmiddellijke voorzieningen verzoeken bij de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure indien er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken.47 Zij kunnen bijvoorbeeld verzoeken dat bestuurders worden geschorst.

Ontbinding

Daarnaast kunnen enkele andere aandeelhoudersrechten nog van belang zijn, zij het dat het niet voor de hand ligt dat aandeelhouders deze rechten ook daadwerkelijk zullen uitoefenen tijdens of voorafgaand aan een akkoordprocedure. Zo kan de algemene vergadering besluiten tot ontbinding van de vennootschap.48 Ontbinding van een vennootschap leidt bij een vennootschap in financiële nood die een levensvatbare onderneming voert tot een vereffening van het vermogen en tot een aangifte tot faillietverklaring.49 De WHOA voorziet juist in de mogelijkheid tot schorsing van de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring.50 Dit leidt tot de vreemde situatie dat de vennootschap wel ontbonden is, maar geen vereffening plaatsvindt. Een besluit tot ontbinding is mijns inziens in dergelijke omstandigheden vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 lid 2 BW omdat een besluit tot ontbinding van de vennootschap de aanbieding en de totstandkoming van een akkoord frustreert. Aandeelhouders mogen de aanbieding van een akkoord niet frustreren.51 Omdat een ontbindingsbesluit per definitie een akkoord frustreert, is het mijns inziens wenselijk dat de WHOA zou bepalen dat gedurende de akkoordprocedure de algemene vergadering niet tot ontbinding mag besluiten. Aandeelhouders kunnen dan ook niet dreigen met een ontbinding om zo een betere onderhandelingspositie te verkrijgen.

Statutenwijziging

Voorts kan de algemene vergadering besluiten tot een statutenwijziging.52 Normaliter ligt het initiatief voor een (besluit tot) statutenwijziging bij het bestuur van de vennootschap, maar het zou kunnen dat de algemene vergadering, met name wanneer de BV weinig aandeelhouders kent, zelf het initiatief neemt (middels een agenderingsverzoek of buiten vergadering) de statuten te wijzigen. Dit kan tot problemen leiden wanneer de voorgenomen statutenwijziging wringt met de inhoud van het (aan te bieden) akkoord, bijvoorbeeld wanneer de algemene vergadering de bevoegdheid te besluiten tot een dividenduitkering wil overdragen aan houders van aandelen van een bepaalde soort of het statutaire winstrecht wil wijzigen. Deze twee voorbeelden leveren geen problemen op wanneer dergelijke onderwerpen reeds onderdeel zijn van het akkoord. Het gehomologeerde akkoord treedt immers in de plaats van de voor de uitvoering van het akkoord vereiste besluiten. De statuten worden (opnieuw) gewijzigd. Wanneer de algemene vergadering besluit over een statutenwijziging die niet ziet op de herstructurering van schulden – aldus de inhoud van een akkoord – ligt dit anders. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat aandeelhouders de blokkeringsregeling willen aanpassen terwijl schuldeisers hierdoor niet bereid zijn in te stemmen met een debt for equity swap.53 Het bestuur kan in een dergelijk geval mijns inziens een verbod op het nemen van een besluit vorderen bij de voorzieningenrechter (of de Ondernemingskamer), wanneer de statutenwijziging de totstandkoming van het akkoord frustreert (met als grondslag de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW). Wanneer het bestuur juist wil dat een besluit tot statutenwijziging wordt genomen, maar de statutenwijziging niet ziet op de inhoud van een akkoord, kan een gebod om op een bepaalde manier te stemmen worden gevorderd.54

Kortom: de algemene vergadering kan haar bevoegdheden blijven uitoefenen tijdens een akkoordprocedure. Indien daarmee de totstandkoming van het akkoord wordt gefrustreerd, kan de aanbieder van het akkoord naar de voorzieningenrechter of de Ondernemingskamer gaan teneinde deze besluitvorming te voorkomen. De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW is daarbij de grondslag. Dit klinkt de aanbieder van het akkoord wellicht niet als muziek in de oren, maar doet mijns inziens recht aan het feit dat een dwangakkoord ziet op de herstructurering van schulden. Het vennootschapsrecht dient zo veel mogelijk te worden gerespecteerd.