3.3.2.5 Schuldeisers en overeenkomst

Hierna ga ik in op de positie van schuldeisers als contractspartij van de schuldenaar. Het uitgangspunt is dat de faillietverklaring van een partij in beginsel geen gevolgen heeft voor de rechten en verplichtingen van zowel die partij als diens wederpartij uit hoofde van een bestaande overeenkomst.1 Dit betreft de contractuele rechten en verplichtingen, maar ook de rechten en plichten die voortvloeien uit de wet.

Bij een eenzijdige overeenkomst waarbij de failliet moet presteren, geldt dat de schuldeiser zijn vordering uitsluitend geldend kan maken door indiening ter verificatie. Hetzelfde geldt voor een wederkerige overeenkomst waarbij de schuldeiser reeds heeft gepresteerd, maar de failliet nog niet.

Indien er sprake is van een wederkerige overeenkomst die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel is nagekomen, geldt het volgende. Uit artikel 37 lid 1 Fw volgt dat de curator de mogelijkheid heeft om een dergelijke overeenkomst niet gestand te doen. Dit betekent dat de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet worden nagekomen. Deze verbintenissen – die concurrente vorderingen opleveren – kunnen uitsluitend geldend worden gemaakt door indiening ter verificatie. Als de curator ervoor kiest de overeenkomst wel gestand te doen, geldt voor de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen dat zij niet langer via de weg van verificatie en uitdeling worden afgewikkeld. Alsdan ontstaat een rechtsverhouding tussen de curator q.q. en de wederpartij waarbij de verplichtingen aan de zijde van de curator q.q. tot boedelschuld promoveren.2 Deze rechtsverhouding valt buiten het faillissementsbeslag, zodat van een ongeoorloofde ongelijke behandeling van de gepromoveerde schuldeiser ten opzichte van de (overige) faillissementsschuldeisers geen sprake is.

Het komt voor dat faillissementscrediteuren zo’n sterke positie innemen dat zij hun faillissementsschulden kunnen laten promoveren tot boedelschulden. Denk bijvoorbeeld aan een monopolistische leverancier, die slechts wenst te leveren als zijn vordering van voor faillissementsdatum wordt voldaan.3 Een dergelijke crediteur wordt wel aangeduid als dwangcrediteur. Betaling vindt plaats op grond van een feitelijke voorrangspositie.

Feitelijke voorrang leidt tot een ongelijke behandeling van schuldeisers.4 Zonder voorrang zou de betreffende schuldeiser moeten aansluiten bij de groep van schuldeisers die uitsluitend voldoening verkrijgen via de weg van de verificatie en de uitdeling. In de praktijk betekent dit dat in de meeste gevallen geen uitdeling plaatsvindt of dat slechts een bescheiden percentage van de waarde van de vordering wordt ontvangen.5 Door het verkrijgen van voorrang ontvangt de schuldeiser – buiten de weg van verificatie en uitdeling om – volledige betaling.

Deze ongelijke behandeling is gerechtvaardigd indien dit in het belang van de boedel is.6 De ongelijke behandeling is in het belang van de boedel indien de gezamenlijke schuldeisers financieel beter af zijn met de situatie dat de betreffende schuldeiser volledige betaling ontvangt in vergelijking met de situatie dat de curator geen voorrang verleent.7