5.11 Rechtsmiddelen in de procedure voor de EET-waarmerking

Ingevolge art. 10 lid 4 is tegen een beslissing inzake een verzoek tot EET-waarmerking in beginsel geen rechtsmiddel mogelijk.1 Een verzoek tot EET-waarmerking wordt slechts afgewezen indien niet wordt voldaan aan de vereisten van art. 6. Een herstel van verzuim is alleen mogelijk, voorzover dit door de verordening wordt toegestaan. Dit is ook niet verwonderlijk. Is het gedinginleidende stuk op een onjuiste manier aan de schuldenaar ter kennis gebracht, dan kan dit niet meer worden hersteld. De fouten in de (bodem)procedure kunnen ook niet worden hersteld in het geval dat de rechter die tot een EET-waarmerking wordt aangezocht vaststelt dat in de (bodem)procedure de bevoegdheidsbepalingen van afdelingen 3 en 6 van de EEXVerordening zijn geschonden.2

De vraag rijst hoe de aangezochte rechter over een verzoek tot een EET-waarmerking dient te oordelen, indien de beslissing nog niet uitvoerbaar is. In een dergelijk geval zijn twee situaties mogelijk. Ten eerste, de rechter wijst het verzoek af. De schuldeiser moet dan de termijn afwachten, totdat de beslissing uitvoerbaar wordt en vervolgens opnieuw een verzoek indienen. Nu voor de EET-waarmerking niet is vereist dat de beslissing zelf aan de wederpartij is betekend, kan het verrassingselement worden behouden. Het nadeel van deze handelwijze is dat het extra kosten met zich meebrengt. In de tweede plaats is het mogelijk dat de rechter de beslissing op het verzoek tot een EET-waarmerking aanhoudt, totdat de beslissing uitvoerbaar is geworden. Na verloop van deze termijn verleent hij alsnog de verzochte waarmerking. Voor deze handelwijze is geen regeling in de EET-Verordening getroffen. De aanhouding is dus alleen mogelijk, indien de tot waarmerking aangezochte rechter volgens zijn recht de zaak mag aanhouden. Mijns inziens verdient het aanbeveling om analoog aan art. 55 EEX-Vo een dergelijke gang van zaken toe te staan.3 Indien in het nationale procesrecht een regeling inzake aanhouding ontbreekt, dient daarvoor in de uitvoeringswetgeving een regeling te worden opgenomen. De aanhouding vereenvoudigt de procedure en is ook kostenbesparend. Het verzoek tot waarmerking behoeft immers niet opnieuw te worden ingediend.

Het Europees Parlement heeft in zijn advies voorgesteld om zowel tegen de toewijzing alsook tegen de afwijzing van het verzoek om een EET-waarmerking rechtsmiddelen toe te staan volgens de lex fori van de rechter die om EET-waarmerking wordt verzocht.4 De schuldenaar kan tegen een EET-verlening opkomen nadat de schuldeiser de EET-gewaarmerkte beslissing aan hem heeft betekend dan wel met de executie daarvan is begonnen. Aan de schuldenaar wordt niet tussentijds meegedeeld dat een beslissing met een EET is gewaarmerkt. Indien de schuldenaar in de procedure in de lidstaat van herkomst geen verweer voert, kan hij slechts in een executiegeschil tegen de tenuitvoerlegging van de beslissing opkomen, voorzover het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging een dergelijke mogelijkheid kent.5 In deze fase kan de schuldenaar niet tegen de EET-waarmerking opkomen.6 De door het Europees Parlement voorgestelde mogelijkheid om volgens de lex fori de rechtsmiddelmogelijkheden te bepalen, zou rechtsongelijkheid tot gevolg hebben. Het is immers mogelijk dat in bepaalde lidstaten geen rechtsmiddel tegen een beslissing op een verzoek tot EET-waarmerking openstaat en in andere lidstaten wel.

In de literatuur wordt er op gewezen dat het verbod van het instellen van een rechtsmiddel tegen de EET-waarmerking niet tot gevolg heeft dat de verzoeker tegen de afwijzing van de EET-verlening geen rechtsmiddel mag instellen overeenkomstig het nationale recht van de rechter die de verlening heeft afgewezen.7 Elke mogelijkheid van een rechtsmiddel tegen de beslissing inhoudende de toewijzing of de afwijzing van de EET-waarmerking is mijns inziens in strijd met het doel van de EET-regeling. Het instellen van een rechtsmiddel vertraagt de procedure. Eveneens moet worden opgemerkt dat de EET-regeling als een concurrente regeling naast de EEX-Verordening in het leven is geroepen. Het is niet een lex specialis die in geval van tenuitvoerlegging van een beslissing inzake een niet-betwiste schuldvordering gevolgd dient te worden. Wordt de EET-waarmerking op verzoek van de schuldeiser afgewezen - omdat bijvoorbeeld de beslissing nog niet in kracht van gewijsde is gegaan -, dan blijft voor de schuldeiser nog steeds de mogelijkheid open om in de lidstaat van tenuitvoerlegging op basis van de EEX-Verordening een exequatur te verzoeken.

De verordening staat volgens art. 10 lid 1 onder a en b slechts in twee gevallen toe dat de rechter van de lidstaat van herkomst, dat wil zeggen de rechter die de EET heeft verleend, geadieerd wordt om de EET-verlening opnieuw te beoordelen dan wel te rectificeren. De wijze van rectificatie en van intrekking van de EET-waarmerking wordt ingevolge art. 10 lid 2 EET-Vo door het recht van de lidstaat van herkomst beheerst.

Ingevolge art. 10 lid 1 EET-Vo is rectificatie van een EET mogelijk, indien door een materiële fout discrepanties bestaan tussen de EET en de beslissing zelf. In een dergelijk geval kan de rechter, indien daartoe verzocht, de EET aanpassen.8 Wat onder het begrip 'materiële fout' moet worden verstaan, wordt in de verordening niet gedefinieerd. Mijns inziens heeft dit begrip betrekking op inhoudelijke onjuistheden, zoals bijvoorbeeld een onjuiste vermelding van het bedrag van de vordering in het EET-formulier of anderszins een tikfout. Voorts kan de rechter van de lidstaat van herkomst worden verzocht om de EET-verlening te vernietigen, indien blijkt dat bij de EET-verlening de bepalingen van de EET-Verordening niet in acht zijn genomen. De wederpartij zou kunnen aanvoeren dat de EET ingetrokken moet worden, omdat in de procedure in de lidstaat van herkomst niet voldaan is aan de door de EET-Verordening gestelde minimumnormen dan wel dat de gewaarmerkte beslissing buiten het materiële toepassingsgebied van deze verordening valt. Ook is denkbaar dat de gewaarmerkte beslissing geen beslissing is in de zin van art. 4 onder 1 EET-Vo.

Wat Nederland betreft verdient het aanbeveling art. 31 Rv van overeenkomstige toepassing te verklaren op de rectificatieprocedure van art. 10 lid 1 onder a EET-Vo.9 Dit zou eventueel in een toekomstige uitvoeringswet op de EET-Verordening kunnen geschieden. Art. 31 Rv regelt de wijze van verbetering van kennelijke verschrijvingen in een vonnis van de Nederlandse rechter. Een materiële fout in het bewijs van waarmerking kan dan ingevolge art. 31 Rv gerectificeerd worden op basis van een verzoek van een der partijen aan de Nederlandse rechter die de EET-waarmerking heeft verleend. Krachtens art. 31 Rv kan de rechter ook ambtshalve kennelijke fouten in zijn uitspraak herstellen. Nu de aanhef van art. 10 lid 1 EET-Vo bepaalt dat de rectificatie van een EET-waarmerking op verzoek dient te geschieden, kan de Nederlandse rechter in beginsel niet ambtshalve de fouten in een EET-formulier verbeteren. Voor het aanvragen van de rectificatie dient ingevolge art. 10 lid 3 EET-Vo het formulier uit de Bijlage VI bij de EET-Verordening te worden gebruikt.10 De wederpartij zal naar mijn mening van het instellen van een dergelijk rectificatieverzoek niet op de hoogte dienen te worden gesteld. Indien de crediteur dit wel doet, kan dit het tenietgaan van het verrassingseffect van de EET-verlening tot gevolg hebben. Eveneens zou dit in strijd kunnen komen met het rechtsmiddelverbod van art. 10 lid 4 EET-Vo. Wordt het verzoek door de schuldenaar ingesteld, dan kan de tot rectificatie aangezochte rechter het verzoek beoordelen aan de hand van het oorspronkelijke verzoek tot waarmerking, aan de hand van de EET-waarmerking zelf en aan de hand van de gewaarmerkte beslissing. Is de rechter van mening dat de hem beschikbare documenten onduidelijk zijn, dan kan hij de schuldeiser horen conform de tweede zin van art. 31 lid 1 Rv. Ingeval het rectificatieverzoek door de schuldeiser wordt ingesteld, ligt het naar mijn mening niet voor de hand om tot het horen van de schuldenaar over te gaan, aangezien daardoor het verrassingseffect verloren gaat.

Art. 31 Rv kan ook van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de intrekkingsprocedure van art. 10 lid 1 onder b EET-Vo.11 Een dergelijke procedure wordt ingevolge art. 10 lid 3 EET-Vo door het standaardformulier uit de Bijlage VI bij de EET-Verordening aanhangig gemaakt. In het kader van de intrekkingsprocedure rijst eveneens de vraag of aan de wederpartij van degene die het intrekkingsverzoek instelt, de mogelijkheid moet worden geboden om op dat verzoek te reageren (zie art. 31 lid 1 Rv). Krachtens art. 10 lid 4 EET-Vo staat tegen de EET-waarmerking geen rechtsmiddel open. De procedure van art. 31 Rv dient echter niet als een rechtsmiddelprocedure te worden beschouwd. Uit het 'fair trial'-beginsel vloeit voort dat de wederpartij van degene die een intrekkingsverzoek heeft ingesteld, gelegenheid wordt geboden om op het verzoek te reageren. Bij de behandeling van het verzoek kunnen namelijk onderwerpen aan de orde komen die niet in de eerdere fase ter sprake zijn geweest, zoals bijvoorbeeld de kwestie betreffende het toepassingsgebied. Aan de andere kant kan worden opgemerkt dat de verordening op dit punt niet geheel duidelijk is en dat het verdedigbaar is dat in de intrekkingsprocedure de wederpartij niet wordt gehoord. De rechter zal in dat geval het intrekkingsverzoek aan de hand van het oorspronkelijke verzoek tot waarmerking, aan de hand van het bewijs van waarmerking en aan de hand van de gewaarmerkte beslissing moeten beoordelen. Deze vraag van uitleg zal uiteindelijk door het HvJ EG moeten worden beantwoord. Mijn voorkeur gaat uit naar de eerste aangegeven oplossing.

Het gevaar van art. 10 lid 1 EET-Vo is dat het aan de schuldenaar een mogelijkheid biedt om de tenuitvoerlegging te traineren, nadat hij op de hoogte is gebracht van de EET-gewaarmerkte beslissing. Om de executie af te weren kan de schuldenaar in de lidstaat van tenuitvoerlegging immers een beroep op art. 23 EET-Vo doen, nadat hij de rechter van de lidstaat van herkomst op basis van art. 10 lid 1 sub b om een nieuwe beoordeling van de EET-verlening heeft aangezocht, ook al is van begin af aan duidelijk dat dit beroep geen kans van slagen heeft. De schuldeiser zal dan op basis van art. 47 EEX-Vo bewarende maatregelen in de lidstaat van tenuitvoerlegging moeten treffen om te voorkomen dat de schuldenaar vermogensbestanddelen aan de executie onttrekt. De EET-Verordening bevat geen regeling voor het treffen van voorlopige en bewarende maatregelen.12