10.15.1 Procedurele kwesties

Na de stemming op het akkoord kan de aanbieder de rechtbank verzoeken het akkoord algemeen verbindend te verklaren. Dat kan zowel indien het akkoord is aangenomen (artikel 373 lid 1 Voorontwerp) als indien één of meer klassen het akkoord hebben verworpen (artikel 373 lid 2 Voorontwerp). De procedure tot algemeen verbindend verklaring van het akkoord is volgens de gedachte van het Voorontwerp een gewone verzoekschriftprocedure (artikel 374 Voorontwerp).

Het Voorontwerp bepaalt niet welke rechtbank relatief bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen. De veronderstelling is vermoedelijk dat dit dezelfde rechtbank is die bevoegd is van een verzoek of eigen aangifte tot faillietverklaring kennis te nemen.1 In het kader van de algemeen verbindend verklaring zal de rechter met regelmaat inhoudelijke financieel-technische waarderingsdiscussies moeten beslechten. Deze vaak ingewikkelde discussies zullen, vanwege de aard van een (dreigend) financieel tekort, binnen zeer kort tijdsbestek moeten kunnen worden beslist. Dit stelt extra hoge eisen aan de geschiktheid van de behandelende rechters. Om de kwaliteit en snelheid van de rechterlijke besluitvorming te waarborgen, is het essentieel om de behandeling van akkoorden onder het Voorontwerp onder te brengen en te concentreren bij een daartoe gespecialiseerde (insolventie) rechtbank. Ik sluit mij dan ook van harte aan bij het pleidooi van Hermans, Vriesendorp en De Vries dat, zolang een dergelijke gespecialiseerde insolventierechtbank niet bestaat, de behandeling van akkoorden onder het Voorontwerp exclusief zou moeten worden ondergebracht bij de Ondernemingskamer.2 Indien er niet slechts één forum bevoegd is om van akkoordprocedures kennis te nemen, zou het in ieder geval mogelijk moeten zijn om akkoordprocedures van verschillende vennootschappen van één en dezelfde groep allen onder te brengen bij één en dezelfde rechtbank, ook al zijn de betrokken groepsvennootschappen in verschillende arrondissementen gevestigd. Het zou bijzonder onpraktisch zijn indien verschillende rechtbanken kennis zouden moeten nemen van akkoorden die voor verschillende vennootschappen van dezelfde groep worden aangeboden en die niet los van elkaar zullen kunnen worden beschouwd.

Het Voorontwerp hanteert als uitgangspunt dat uitsluitend “schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten worden gewijzigd” de bevoegdheid hebben tegen de algemeen verbindend verklaring van het akkoord bezwaar te maken. Zie artikel 377 van het Voorontwerp. De opstellers hebben er bewust voor gekozen om slechts schuldeisers van wie de rechten worden gewijzigd een ingang te geven en crediteuren die niet bij het akkoord zijn betrokken uit te sluiten.3 Het feit dat het akkoord zich slechts tot een deelgroep kan richten, brengt met zich dat crediteuren die niet bij het akkoord zijn betrokken de mogelijkheid moeten hebben om tegen het akkoord op te komen indien aannemelijk is dat het akkoord hun belangen materieel zou kunnen raken (zie hierover ook paragrafen 8.7.2.1 en 8.9.4.2). De waarborgen van de algemeen verbindend verklaring en met name van de vereisten voor cram down zouden anders eenvoudig (bijvoorbeeld door een overdracht) kunnen worden omzeild. Artikel 382 van het Voorontwerp bepaalt dat het akkoord geen werking heeft ten opzichte van crediteuren van wie het akkoord de rechten wijzigt maar die niet in de gelegenheid zijn gesteld om op het akkoord te stemmen of op te komen tegen de algemeen verbindend verklaring. Deze bepaling zou moeten worden verruimd: het akkoord zou evenmin werking moeten hebben tegen crediteuren wier rechten het akkoord beoogt ongewijzigd te laten maar die materieel door het akkoord in hun belangen worden geschaad, indien deze crediteuren niet in de gelegenheid zijn gesteld tegen de algemeen verbindend verklaring op te komen.

Voor het maken van bezwaar tegen algemeen verbindend verklaring zou een ontvankelijkheidsdrempel naar analogie van artikel 2:349 BW moeten worden ingevoerd. Crediteuren zouden slechts ontvankelijk moeten zijn in hun bezwaar tegen algemeen verbindend verklaring, indien en voor zover zij hun bezwaar eerder onverwijld nadat het bezwaar is opgekomen aan de aanbieder van het akkoord kenbaar hebben gemaakt. De aanbieder wordt dan niet pas achteraf, bij de fase van homologatie, door de bezwaren verrast en heeft dan in een zo vroeg mogelijk stadium de mogelijkheid om te proberen aan de bezwaren tegemoet te komen. Verzuimt een crediteur zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken en heeft de aanbieder van het akkoord daardoor niet eerder gelegenheid gehad aan de bezwaren tegemoet te komen, dan zou de crediteur niet meer de mogelijkheid moeten hebben het akkoord tegen te houden door zijn bezwaren alsnog op te werpen bij de behandeling van het verzoek tot algemeen verbindend verklaring. Zie ook paragraaf 8.9.1 hiervoor.

Onduidelijk is of de behandeling openbaar is. Dat zal vaak niet wenselijk zijn. Het zou dan ook goed zijn te bepalen dat de behandeling in raadkamer plaatsvindt of dat de rechter de bevoegdheid heeft behandeling met gesloten deuren of slechts met toelating van bepaalde personen te bevelen.4 De rechter zou ook de bevoegdheid moeten hebben te bepalen dat van de beschikking slechts een geanonimiseerd uittreksel wordt verstrekt.5 De rechter kan reeds naar huidig recht op verzoek van een partij bepalen dat het aan partijen verboden is aan derden mededelingen te doen omtrent de gegevens uit de procedure en het verhandelde ter zitting (vgl. art. 29 Rv).

De aanbieder is pas bevoegd een verzoek tot algemeen verbindend verklaring van het akkoord in te dienen, nadat acht dagen zijn verstreken vanaf de dag waarop schuldeisers van de stemuitslag kennis hebben kunnen nemen (artikel 374 lid 1 Voorontwerp). Deze wachtperiode dient geen redelijk doel en leidt tot onnodige vertraging.6 Het gaat erom dat belanghebbenden een redelijke termijn hebben om van de stemuitslag en het verzoekschrift kennis te nemen voordat het verzoek wordt behandeld. Er bestaat geen goede reden waarom het verzoek niet direct na de stemming alvast kan worden ingediend. Integendeel, met het oog op de planning en de agenda van de rechtbank kan het juist bevorderlijk zijn het verzoek zo spoedig mogelijk na de stemming bij de rechtbank in te dienen.

Artikel 374 lid 2 Voorontwerp bepaalt welke informatie de verzoeker bij het verzoekschrift dient te voegen. Deze informatie omvat, naast het akkoord met onderliggende documenten, de namen en adressen van de betrokken schuldeisers en aandeelhouders met een omschrijving van hun vorderingen en rechten. Artikel 374 lid 2 onderdeel f Voorontwerp staat toe dat vermelding van identiteit en adressen achterwege kan blijven bij aandelen aan toonder. Een vergelijkbare bepaling is nodig voor andere verhandelbare (girale) effecten, waaronder obligaties en (gedematerialiseerde) aandelen. De aanbieder van het akkoord zal mogelijk bekend kunnen raken met de namen en adressen van de aanvankelijk anonieme houders van (girale) effecten die als zodanig geregistreerd stonden op de daartoe bepaalde registratiedatum (“voting record date”) en zich hebben geïdentificeerd om aan de stemming deel te kunnen nemen. Dit zullen echter vaak niet dezelfde personen zijn als zij wier rechten uiteindelijk door het akkoord worden gewijzigd.

De rechtbank moet alle informatie verkrijgen die zij nodig heeft om een verzoek tot algemeen verbindend verklaring te kunnen beoordelen. Gaat het om een verzoek tot algemeen verbindend verklaring van een akkoord waarmee alle betrokken klassen hebben ingestemd, dan behoort de toets van de rechter zich in beginsel te beperken tot de vraag of de besluitvorming op deugdelijke wijze tot stand is gekomen (zie ook paragrafen 4.2.1, 4.2.3, 7.11.4 en 8.9.2) en zal de rechter alle informatie nodig hebben om dat te kunnen beoordelen. Daartoe behoort in ieder geval ook alle informatie om te kunnen controleren of de aanbieder van het akkoord de stemuitslag juist heeft vastgesteld. Het verdient ook aanbeveling vermelding te maken van eventuele eerdere beslissingen en uitlatingen van de rechter-commissaris op de voet van artikel 371 van het Voorontwerp.

Gaat het om een verzoek tot algemeen verbindend verklaring van een akkoord dat één of meer klassen hebben verworpen, dan zal de rechter in de regel de activa en activiteiten van de onderneming moeten waarderen. De rechter zal in dat geval van een aanzienlijke hoeveelheid aanvullende (financieel) inhoudelijke informatie moeten worden voorzien.

Bij een akkoord dat alle klassen hebben aangenomen, zou een systeem moeten worden overwogen waarbij het akkoord van rechtswege algemeen verbindend wordt na het verstrijken van een zekere termijn (bijvoorbeeld één of twee weken) nadat het verslag van de stemming aan de betrokken crediteuren is toegezonden, tenzij een crediteur binnen die termijn om een behandeling verzoekt. Direct na de stemming zou een zitting alvast in de agenda van de rechtbank kunnen worden gepland. Verzoekt geen crediteur binnen de termijn om een behandeling, dan wordt de geplande behandeling afgeblazen. Dit zou het proces aanzienlijk kunnen vereenvoudigen en versnellen in situaties waarin geen partij tegen het algemeen verbindend worden van het akkoord bezwaar wenst te maken (vanwege laag ingeschatte succeskansen of anderszins). Aldus zou het akkoord, met (impliciete) berusting van alle partijen in de uitslag van de stemming, zonder enige rechterlijke betrokkenheid tot stand kunnen komen. Een dergelijk systeem waarbij het akkoord automatisch verbindend wordt tenzij een partij binnen een zekere termijn bezwaar maakt, wordt ook gehanteerd in de Engelse CVA procedure (zie ook paragraaf 8.9.1 hiervoor).7

Volgens artikel 374 lid 4 Voorontwerp behandelt de rechtbank het verzoek met de meeste spoed. Artikel 375 Voorontwerp bepaalt dat de terechtzitting zal worden gehouden ten minste acht dagen na de verzending van de oproeping. Het zou mijns inziens wenselijk zijn een maximumtermijn van 14 dagen op te nemen, naar analogie van artikel 150 lid 3 Fw.

Artikel 378 Voorontwerp bepaalt dat de rechter, alvorens te beslissen over een verzoek tot algemeen verbindend verklaring, partijen gelegenheid kan geven het akkoord aan te passen of aan te vullen. Volgens de Toelichting kan aldus worden voorkomen dat, indien het voorliggende akkoord in ongewijzigde vorm niet voor algemeen verbindend verklaring in aanmerking komt, een nieuw akkoord moet worden aangeboden, wat tijd en geld kost.8 Deze bepaling kan de efficiëntie zeker bevorderen. Indien duidelijk is dat aanvulling of wijziging geen enkele partij benadeelt, bestaat tegen een aanpassing of wijziging zonder nieuwe stemming geen bezwaar. Bestaat echter de mogelijkheid dat bepaalde partijen als gevolg van de aanpassing enig nadeel zouden kunnen ondervinden, dan zou de rechter het aangepaste akkoord alleen algemeen verbindend mogen verklaren nadat die partijen zijn gehoord of een nieuwe stemming heeft plaatsgevonden.9 In de praktijk zullen slechts kennelijke misslagen of verschrijvingen voor aanpassing in aanmerking komen.