10.15.2 Algemene weigeringsgronden voor ieder akkoord

De regeling van artikel 373 van het Voorontwerp voor de algemeen verbindend verklaring van het akkoord is een mengelmoes van de confirmation en cram down regeling uit het Amerikaanse recht, de criteria voor sanctioning van de Engelse scheme of arrangement en de homologatievereisten van de huidige Nederlandse akkoordregeling, met wat nieuwe eigen elementen eraan toegevoegd.

De rechter kan op verzoek van de aanbieder zowel een akkoord dat is aangenomen als een akkoord dat is verworpen (cram down) algemeen verbindend verklaren.

Indien het akkoord is aangenomen, verklaart de rechtbank op grond van artikel 373 lid 1 van het Voorontwerp het akkoord op verzoek van de aanbieder in beginsel algemeen verbindend, tenzij één of meer van de algemene gronden voor weigering van algemeen verbindend verklaring zich voordoet. Deze algemene weigeringsgronden, die voor ieder akkoord gelden (ongeacht of het akkoord is aangenomen of verworpen), zijn vervat in artikel 373 lid 3 van het Voorontwerp.

Indien het akkoord is verworpen, kan de rechtbank op verzoek van de aanbieder het akkoord algemeen verbindend verklaren als aan de nadere vereisten van artikel 373 lid 2 van het Voorontwerp is voldaan (de nadere cram down criteria). Het lijkt overigens logischer om leden 2 en 3 van artikel 373 in volgorde om te draaien.

De belangrijkste nieuwe algemene weigeringsgrond is opgenomen in artikel 373 lid 3 onder a van het Voorontwerp, namelijk dat “de belangen van een of meer schuldeisers dan wel aandeelhouders door toewijzing van het verzoek onevenredig worden geschaad”.

De meeste andere algemene weigeringsgronden in artikel 373 lid 3 onder b tot en met d sluiten aan bij de huidige weigeringsgronden voor homologatie van artikel 153 lid 2 onder 2º en 3º en lid 3 Fw (nakoming van het akkoord is onvoldoende gewaarborgd, het akkoord is tot stand gekomen met behulp van oneerlijke middelen of “andere zwaarwegende redenen” als open restcategorie).1 Onwenselijk is de nieuwe verplichte algemene weigeringsgrond die aan het slot van artikel 373 lid 3 onderdeel c Voorontwerp is toegevoegd, namelijk dat het akkoord “berust op een onjuiste voorstelling van zaken”. Dit is een veel te ruime en open weigeringsgrond. Indien aan de zijde van één of meer crediteuren sprake is geweest van een onjuiste voorstelling van zaken, lijkt mij dit onvoldoende om algemeenverbindendverklaring te weigeren. Deze onjuiste voorstelling moet te wijten zijn aan een oneerlijke handelwijze van de aanbieder. Dit wordt al voldoende gedekt door de voorgaande weigeringsgronden “bedrog, begunstiging of met behulp van oneerlijke middelen”.2

De nieuwe “niet onevenredig geschaad” toets is volgens de Toelichting geïnspireerd door de Engelse scheme of arrangement.3 Volgens de Toelichting zijn de belangen van tegenstemmende crediteuren in elk geval onevenredig geschaad indien “(i) het akkoord geen ander doel dient dan het op de tegenstemmende minderheid afwentelen van het risico van de reorganisatie, (ii) geen redelijk denkend schuldeiser of aandeelhouder voor het akkoord zou hebben gestemd of (iii) de stemming over het akkoord oneerlijk is verlopen”.

Deze norm is allereerst te open en creëert daarmee onnodige rechtsonzekerheid (deal uncertainty). Daarnaast vermengt de norm, indien men deze uitlegt aan de hand van de Toelichting, een (marginale) toets van de inhoud van het akkoord met elementen die de wijze van besluitvorming betreffen, terwijl niet alle relevante aspecten van de besluitvorming worden uitgelicht.

De belangrijkste toets voor algemeen verbindend verklaring van een akkoord dat door alle klassen is aangenomen is dat de besluitvorming op deugdelijke wijze tot stand is gekomen. Dat wil zeggen dat de betrokken crediteuren op behoorlijke wijze zijn opgeroepen en voldoende tijd hebben gehad om zich een oordeel te vormen en waar nodig nadere informatie op te vragen, de aanbieder van het akkoord aan redelijke informatieverzoeken voldoende gevolg heeft gegeven, de klassen op de juiste wijze zijn ingedeeld, de vereiste meerderheden zijn behaald, de crediteuren niet hebben gestemd met het oog op andere belangen dan de belangen die representatief zijn voor de klasse (belangenconflicten) en geen sprake is geweest van bedrog of misleiding of de inzet van andere oneerlijke middelen bij de totstandbrenging van het akkoord. De wijze van besluitvorming, indien behoorlijk tot stand gekomen, vormt de democratische legitimatie voor de algemeen verbindend verklaring van het akkoord en de rechtvaardiging dat de rechter de inhoud van het akkoord niet of slechts marginaal hoeft te toetsten. Heeft de rechter eenmaal vastgesteld dat de besluitvorming op deugdelijke en democratische wijze tot stand is gekomen, dan behoort hij de inhoudelijke beslissing van de crediteuren in beginsel te respecteren en behoort hij deze slechts in uitzonderlijke gevallen (strijd met openbare orde of goede zeden) terzijde te kunnen stellen.

De “onevenredig geschaad” toets zou dan ook vervangen moeten worden door een concrete en specifieke toets die zich primair richt op alle relevante aspecten van de wijze van totstandkoming van de besluitvorming.

Volgens de Toelichting ligt in de “niet onevenredig geschaad” toets, naar analogie van de scheme of arrangement, voorts besloten dat er een “element van geven en een element van nemen” (give and take) moet zijn. Het slechts aan een partij ontnemen van haar rechten zonder dat daar iets tegenover staat, zou volgens de Toelichting niet in dit kader passen: het akkoord dient ter verdeling van het risico van de sanering van de schulden over alle relevante betrokkenen in plaats van dat risico louter af te wentelen op een of meer schuldeisers of aandeelhouders, aldus de Toelichting.4

De wetgever lijkt hiermee een belangrijk mankement van de Engelse scheme of arrangement in de Nederlandse regeling te importeren. Het vereiste van een element van give and take leidt ertoe dat men een schemes of arrangement niet effectief kan gebruiken om out of the money crediteuren uit de structuur te verwijderen. Men is gedwongen om de out of the money crediteuren buiten de scheme te houden en te werken met een transfer scheme om de out of the money crediteuren met ongewijzigde rechten in de oude lege vennootschap achter te laten. Dit wordt gezien als één van de grootste nadelen van de Engelse scheme ten opzichte van de Amerikaanse Chapter 11 procedure. Het is te hopen dat de wetgever deze implicaties niet heeft beoogd en deze opmerking in de Toelichting herziet. Zie ook paragrafen 7.4 en 7.15.3 hierboven.

De Toelichting is onjuist waar deze opmerkt dat het “risico van de sanering’’ moet worden verdeeld “over alle relevante betrokkenen in plaats van dat risico louter af te wentelen op een of meer schuldeisers of aandeelhouders.” Wie de gevolgen van het financiële onvermogen van de schuldenaar moeten dragen, wordt bepaald door de wettelijke rangorde.” Dat zijn niet “alle relevante betrokkenen”, maar specifiek aanwijsbare groepen, te beginnen met de meest achtergestelde, te weten de aandeelhouders. Het akkoordsysteem moet het mogelijk maken om de waarde overeenkomstig de wettelijke rangorde te verdelen, en derhalve ervoor te zorgen dat zij die nergens recht op hebben, ook niets krijgen. “Geven en nemen” is hier niet aan de orde.

De Toelichting knoopt voor de invulling van het algemene “onevenredig geschaad” criterium voorts aan bij de “no unfair discrimination” en “fair and equitable” criteria van de Chapter 11 procedure.5 Hier haalt de Toelichting de zaken door elkaar. De “no unfair discrimination” en “fair and equitable” criteria zijn geen algemene homologatiecriteria die gelden voor ieder akkoord, maar zijn uitsluitend van toepassing bij cram-down van een akkoord dat een of meer klassen hebben verworpen en gelden uitsluitend ten aanzien van de klassen die hebben tegengestemd. De Amerikaanse wetgever heeft er uitdrukkelijk vanaf gezien om deze criteria te laten gelden voor alle akkoorden, omdat de absolute priority rule, die van deze criteria onderdeel uitmaakt, dan altijd zou gelden, ook voor aangenomen akkoorden. Dit zou het onmogelijk maken om met instemming van alle klassen enige waarde aan “out of the money” klassen toe te kennen en zou daarmee voor iedere casus een tijd- en geldrovende waarderingsprocedure vereisen.6

Opvallend in positieve zin is dat als algemene weigeringsgrond is vervallen de minimumgrens voor de inhoud van het akkoord namelijk dat de crediteuren onder het akkoord niet aanmerkelijk minder mogen ontvangen dan zij uit de “baten des boedels” zouden ontvangen (vgl. artikel 153 lid 2 onder 1º Fw). Dit betekent dat, indien allen klassen het akkoord bij meerderheid aannemen, de tegenstemmende minderheden binnen iedere klasse kunnen worden gedwongen met minder genoegen te nemen dan zij mogelijk in geval van liquidatie zouden ontvangen. Het Voorontwerp geeft bij de inrichting van het akkoord volledige vrijheid. “Het staat de schuldenaar of de schuldeiser die het akkoord aanbiedt vrij om het voorstel voor het akkoord vorm te geven zoals hij dat wenst. Vervolgens staat het de schuldeisers vrij om het akkoord al dan niet te aanvaarden”.7

Voor zover de opstellers van het Voorontwerp de liquidatietoets bewust als algemene weigeringsgrond hebben laten vervallen, geeft dit extra flexibiliteit en is dit als positief te beoordelen.8 Er kunnen voor crediteuren goede redenen zijn om aan een relatief lage uitkering onder het akkoord de voorkeur te geven boven de onzekerheid en vertraging van liquidatie (zie voor een nadere toelichting paragraaf 8.9.3.3). Indien de meerderheidsbesluitvorming op deugdelijke wijze tot stand is gekomen, zou de rechter deze meerderheidswens moeten respecteren.

Dit neemt echter niet weg dat het vervallen van deze ondergrens voor de inhoud van het akkoord een belangrijk afwijking vormt ten opzichte van het huidige recht. Het vormt ook een belangrijke afwijking ten opzichte van Chapter 11 dat als één van de algemene confirmation standards voorschrijft dat individuele crediteuren onder het akkoord niet minder mogen ontvangen dan zij bij liquidatie zouden doen (best interests test).9

De ondergrens van de geschatte liquidatie-opbrengst keert in enigszins gewijzigde vorm wel terug, maar dan slechts voor de algemeen verbindend verklaring van een akkoord dat niet door alle klassen is aangenomen. In het Amerikaanse recht geldt de ondergrens van de geschatte liquidatie-opbrengst voor alle akkoorden, ook akkoorden die zijn aangenomen, en geldt voor een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd de additionele eis dat de tegenstemmende klassen minimaal hun relatieve aandeel van de reorganisatiewaarde moeten ontvangen (absolute priority rule). Deze laatste eis keert in het Voorontwerp in het geheel niet terug, althans niet zichtbaar. Ik ga hierop in het onderstaande uitgebreider in.

Hierboven in paragraaf 8.9.4 is uiteengezet dat er aanleiding bestaat om twee nieuwe algemene homologatieweigeringsgronden in te voeren die specifiek verband houden met het pre-insolventiekarakter van het akkoord en het feit dat het mogelijk is slechts een deelverzameling van de crediteuren bij het akkoord te betrekken. Het betreft de toets dat de schuldenaar in staat van insolventie of pre-insolventie verkeert en de toets dat het akkoord niet de belangen schaadt van crediteuren die buiten het akkoord zijn gelaten.

Deze laatste toets, dat het akkoord niet de belangen schaadt van crediteuren die buiten het akkoord zijn gelaten, zou men wellicht kunnen schuiven onder de “niet onevenredig geschaad” toets van artikel 373 lid 3 van het Voorontwerp dat spreekt over “schuldeisers dan wel aandeelhouders” in het algemeen, niet slechts schuldeisers of aandeelhouders van wie de rechten door het akkoord worden gewijzigd. Deze ruime uitleg zou echter op gespannen voet staan met artikel 375 lid 2 van het Voorontwerp dat de groep die tegen de algemeen verbindend verklaring kan opkomen uitdrukkelijk beperkt tot schuldeisers en aandeelhouders “van wie de rechten worden gewijzigd.” Zie ook hiervoor paragraaf 8.9.4.2.

Een uitdrukkelijke toets van de vraag of de schuldenaar in (pre-)insolventie verkeert, en daarmee of er voldoende financiële rechtvaardiging bestaat om crediteuren met dwang te binden, ontbreekt in het Voorontwerp en zou als algemeen homologatiecriterium moeten worden toegevoegd.10 Zie verder in dit verband ook paragrafen 3.6, 8.4 en 8.9.4.1 hiervoor.