6.14 Additionele criteria voor cram down van tegenstemmende klassen

De bovengenoemde minimale homologatiecriteria die gelden voor alle akkoorden, strekken ertoe tegenstemmende crediteuren binnen een vóór stemmende klasse te beschermen en hebben dan ook betrekking op de behandeling van individuele crediteuren of aandeelhouders. Een klasse als geheel behoeft bij een consensual plan geen bescherming. Bij een consensual plan heeft iedere klasse immers vóór gestemd.

Bij een non-consensual plan daarentegen hebben één of meer klassen tegen gestemd. De additionele vereisten die gelden voor het homologeren van een non-consensual plan (cram down) strekken ertoe tegenstemmende klassen als geheel te beschermen en hebben dan ook (uitsluitend) betrekking op de behandeling van tegenstemmende klassen als geheel.1

De twee belangrijkste additionele economische criteria voor het homologeren van een non-consensual plan zijn de “no unfair discrimination” en de “fair and equitable” test.2 Indien niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd, dient de rechter het akkoord alsnog te homologeren als ten opzichte van iedere klasse die tegen heeft gestemd geen sprake is van unfair discrimination en het akkoord ten opzichte van de tegenstemmende klasse als fair and equitable is aan te merken.3 Omdat de no unfair discrimination en fair and equitable criteria niet van toepassing zijn op individuele crediteuren binnen een klasse maar slechts van toepassing zijn op een tegenstemmende klasse als geheel, worden deze criteria aangeduid als “class rights”.4

De no unfair discrimination en fair and equitable criteria strekken ertoe zeker te stellen dat een tegenstemmende klasse overeenkomstig haar rang deelt in de reorganisatiewaarde.5 De no unfair discrimination toets waarborgt in de horizontale verhouding dat een tegenstemmende klasse niet minder ontvangt dan andere klassen met dezelfde rang (tenzij daarvoor een goede zakelijke reden bestaat). De fair and equitable toets waarborgt in de verticale verhouding dat een tegenstemmende klasse deelt in de reorganisatiewaarde overeenkomstig haar positie in de hiërarchie tussen klassen met verschillende rang.6

De fair and equitable toets bestaat uit twee elementen. Ten eerste vereist de fair and equitable toets dat een tegenstemmende klasse van gesecureerde crediteuren, (te) kort gezegd, in een bepaalde vorm niet minder ontvangt dan de reorganisatiewaarde van het onderpand.7 Ten tweede vereist de fair and equitable toets dat, zolang een tegenstemmende klasse van ongesecureerde schuldeisers of aandeelhouders niet volledig is voldaan, een lager gerangschikte klasse geen waarde mag ontvangen. Dit tweede element van de fair and equitable toets is de bekende absolute priority rule.8

Een afwijking van de wettelijke verdeling van de reorganisatiewaarde is toegelaten, mits alle betrokken klassen daarmee instemmen. De bescherming die individuele tegenstemmers binnen een (voor stemmende) klasse dan genieten, is dat zij minimaal hun wettelijk aandeel moeten ontvangen van de liquidatiewaarde (best interests test).