8.6.5.3 Uitoefening door senior

543. Het probleem dat de stemmen van de juniorschuldeisers worden gewogen tegen die van de seniorschuldeisers wordt vermeden als de seniorschuldeisers het stemrecht op de juniorvorderingen uit kunnen oefenen. A. van Hees, Spinath en Soedira hebben dat verdedigd.1 Zij menen dat door de eigenlijke achterstelling het belang bij de juniorvordering bij de senior ligt. Door de achterstelling ontvangt de senior bij vereffening betalingen die anders de junior zou ontvangen.2 Dit geldt in het bijzonder bij specifieke achterstellingen. Dat achten A. van Hees, Spinath en Soedira voldoende om aan te nemen dat de senior mag stemmen op de juniorvordering. Hun benadering werkt als volgt uit.

Stel dat er twee seniorschuldeisers zijn met vorderingen van respectievelijk 40 en 60 en één juniorschuldeiser met een algemeen achtergestelde vordering van 50. De eerste seniorschuldeiser mag dan stemmen op zijn eigen vordering van 40 en ook op een deel van de juniorvordering dat evenredig is met zijn aandeel in de seniorvorderingen. Deze seniorschuldeiser heeft 40% van de seniorvorderingen in handen, dus mag ook stemmen op 40% van de juniorvordering. Dat is 20. De eerste senior mag in totaal stemmen op vorderingen ter hoogte van 60. De tweede seniorschuldeiser mag stemmen op zijn eigen vordering van 60 en daarnaast op 60% van de juniorvordering. Dat is 30. De tweede senior mag in totaal stemmen op 90 aan vorderingen.

Om het effect van dit voorstel te beoordelen moeten de twee criteria bij de stemming over het akkoord worden onderscheiden. Een akkoord is aangenomen als de meerderheid van het aantal ter vergadering verschenen stemgerechtigde schuldeisers instemt (het ‘aantalscriterium’) die meer dan de helft van het bedrag van de vorderingen die stemrecht geven (het ‘bedragscriterium’) vertegenwoordigen.3

Wat het bedragscriterium betreft maakt het bij een algemene achterstelling geen verschil of het stemrecht op de juniorvordering vervalt of dat de senioren dat mogen uitoefenen in verhouding tot ieders seniorvordering. Als de senioren het stemrecht mogen uitoefenen mogen zij allemaal stemmen op een grotere vordering. Het bedrag van de vordering waarop de senioren mogen stemmen wordt echter bij iedere senior met dezelfde factor vermenigvuldigd. Die factor is

4 Dat kan geen invloed hebben op de stemuitslag, althans wat het bedragscriterium betreft. In het hierboven gegeven voorbeeld kan de uitslag van de stemming zonder deelname van de junior 40 – 60 zijn. Als de senioren op de juniorvordering mogen stemmen dan wordt die 60 – 90. De uitslag van de stemming blijft gelijk.

Naast dit bedragscriterium moet ook worden gelet op het aantalscriterium, dat de invloed van de grote schuldeisers beperkt. Spinath stelt terecht dat de toepassing van dat aantalscriterium niet mag worden verstoord doordat de senioren op de juniorvordering mogen stemmen.5 Dat gebeurt wel als het aantal juniorschuldeisers op dezelfde manier wordt verdeeld als bij de bedragen. In dat geval mag de senior uit het bovenstaande voorbeeld met een vordering van 60 stemmen als 1,6 schuldeiser. De senior met een vordering van 40 mag dan stemmen als 1,4 schuldeiser. De seniorschuldeisers met hoge vorderingen tellen dan als een relatief groot aantal schuldeisers. Dat verstoort het aantalscriterium terwijl dat is bedoeld om tegenwicht te bieden tegen de hoogte van de vorderingen.

Die vertroebeling treedt niet op als het aantal juniorschuldeisers gelijkelijk wordt verdeeld over de stemmende senioren, ongeacht het bedrag van de vordering waar zij op stemmen. Voor wat betreft het aantal schuldeisers telt elke senior dan als

Dat betekent dat het aantal vóór en het aantal tegen stemmende schuldeisers met dezelfde factor wordt vermenigvuldigd. Dan treedt hetzelfde effect op als bij het bedragscriterium. Als alle stemmen met dezelfde factor worden vermenigvuldigd, dan verandert de uitslag van de stemming niet. Ook wat het aantalscriterium betreft zit er dus geen verschil tussen het uitoefenen van het juniorstemrecht door de senior en het vervallen ervan.

A. van Hees en Spinath passen dit systeem ook toe op specifieke achterstellingen. In hun opvatting mag de seniorschuldeiser zelfs het volledige stemrecht op de juniorvordering uitoefenen als de junior bij vereffening een uitkering zou kunnen verwachten.6

544. Hoewel er redelijke argumenten zijn om het stemrecht op de juniorvordering toe te kennen aan de senior biedt de huidige wet mijns inziens daarvoor onvoldoende grondslag. De rangverlaging is daarvoor onvoldoende.7 De juniorschuldeiser blijft immers zelf gerechtigd om verhaal te nemen voor de juniorvordering en is ook schuldeiser in de zin van de Faillissementswet.8

Bovendien past uitoefening van het stemrecht door de senior niet bij de in hoofdstuk vijf uiteengezette kwalificatie van de eigenlijke achterstelling. Een eigenlijke achterstelling is een eigenschap van het verhaalsrecht van de junior. De senior verkrijgt daardoor geen rechten op of ten aanzien van de juniorvordering.9 De senior is bijvoorbeeld ook niet enkel op grond van een eigenlijke achterstelling gerechtigd de juniorvordering ter verificatie in te dienen.10 Een eigenlijke achterstelling is op zichzelf dus niet voldoende om aan te nemen dat de senior het stemrecht op de juniorvordering uit mag oefenen.11 Dat geldt zowel voor algemene als voor specifieke achterstellingen.

Het belangrijkste argument van Spinath, A. van Hees en Soedira om aan te nemen dat de senior het stemrecht op de juniorvordering uit mag oefenen is de wijze van verdeling van de executie-opbrengst bij een eigenlijke achterstelling.12 Door die achterstelling ontvangt de senior een groter deel van de executie-opbrengst dan zonder achterstelling.

Deze argumentatie gaat mijns inziens eraan voorbij dat de senior geen uitkering ontvangt op de juniorvordering, maar een uitkering op zijn eigen seniorvordering conform de rang van het seniorverhaalsrecht.13 Die uitkering is hoger door de verlaagde rang van de juniorvordering, maar dat betekent niet dat de senior de uitkering op de juniorvordering ontvangt. Dat geldt bijvoorbeeld ook niet tussen preferente en concurrente schuldeisers. Als de executie-opbrengst in een faillissement volledig toekomt aan de preferente schuldeisers, dan ontvangen die preferente schuldeisers niet de uitkering van de concurrente schuldeisers maar een uitkering conform hun eigen rang.

Ook de rechtspraak over het uitoefenen van stemrecht op obligatieleningen onder trustverband is geen reden om aan te nemen dat de senior het stemrecht op een achtergestelde vordering mag uitoefenen.14 In de surseances van GTS en UPC mocht het stemrecht worden uitgeoefend door de ‘beneficial holders’ van de vorderingen. Die beslissingen zijn sterk ingegeven door de feitelijke context van de betreffende akkoorden. Die hield onder meer in dat de leningsovereenkomsten werden beheerst door Amerikaans recht, dat die overeenkomsten het stemrecht toekenden aan de beneficial holders en dat de schuldenaren tegelijkertijd in een Amerikaanse chapter 11-procedure verkeerden en dat op deze manier de stemmingen in die twee procedures konden worden gecoördineerd.15 Op grond van deze bijzondere omstandigheden zijn beschikkingen gegeven op basis van artikel 225 Fw.16 De precedentwerking daarvan voor de stemming op een faillissementsakkoord in gevallen met andere omstandigheden is beperkt.17 Bovendien verschilt de positie van een beneficial holder van een obligatie onder trustverband aanzienlijk van de positie van de senior bij een eigenlijk achtergestelde vordering. De beneficial holder is in zekere zin de ‘werkelijke schuldeiser’, althans de economisch belanghebbende. Hem komen de winsten en verliezen van de betreffende vordering toe. Het belang van een senior bij een juniorvordering is anders, dat belang strekt slechts tot zekerheid van de seniorvordering. De senior heeft slechts belang bij de juniorvordering voor zover de senior zonder de achterstelling geen volledige betaling kan verwachten op de seniorvordering. Voor het overige blijft het belang bij de junior liggen.

545. De conclusie is dat onder de huidige Faillissementswet een eigenlijk achtergestelde schuldeiser mijns inziens stemrecht heeft over een faillissementsakkoord. Er bestaat geen wettelijke grondslag op grond waarvan de senior dat stemrecht uit kan oefenen. De partijen kunnen wel proberen contractueel te bewerkstelligen dat de senior het stemrecht op de juniorvordering uit mag oefenen.