Einde inhoudsopgave
De rol van de paritas creditorum bij een faillissement 2023/2.7
2.7 De BW-pauliana en de “schemerperiode” voor het beslag
mr. M.J. Noteboom, datum 31-05-2022
- Datum
31-05-2022
- Auteur
mr. M.J. Noteboom
- JCDI
JCDI:ADS686178:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Ik beperk mij in deze paragraaf tot een bespreking van de BW-pauliana, zij het niet zonder te vermelden dat een benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden soms ook kan worden bestreden met een beroep op art. 3:40 lid 1 BW (nietigheid vanwege strijd met goede zeden) of door de benadelingshandeling als schijnhandeling aan te merken. Indien dergelijke situaties zich voordoen kan onder omstandigheden een derde die betrokken is bij de benadelingshandeling onrechtmatig handelen jegens de schuldeiser(s) van de schuldenaar. De vergoedingsaanspraak die hierdoor ontstaat (en die overigens uitsluitend een persoonlijk recht oplevert waarbij dus van goederenrechtelijke werking geen sprake is), kan ook worden beschouwd als vorm van redres van de ontstane schuldeisersbenadeling. Zie nader Van Boom 2018, p. 111 en 112. Over de verhouding tussen een actie op grond van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW en de BW-pauliana heeft de Hoge Raad opgemerkt: “Als de benadeelde schuldeiser zowel de vernietiging ex art. 3:45 BW kan inroepen als een schadevergoedingsactie kan instellen tegen degene die onrechtmatig heeft meegewerkt aan de benadelingshandeling, dan kan hij naar keuze een beroep doen op art. 6:162 BW of op art. 3:45 BW” (HR 28 juni 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2021, NJ 1957/514 (Erba/Amsterdamse Bank).
Vgl. De Weijs 2010, p. 24. Ook onder het oude recht werd dit aangenomen. De BW-pauliana was toen neergelegd in artikel 777 Wetboek van Koophandel. Vgl. Noman 1854, p. 341-342. De faillissementspauliana is neergelegd in de artikelen 42 e.v. Fw.
Aristoteles 2015, p. 168 e.v., maakt onderscheid tussen distributieve rechtvaardigheid (de rechtvaardige verdeling) en de correctieve rechtvaardigheid (herstel van de gelijkheid volgens arithmetische evenredigheid). In termen van Aristoteles gesproken staat het inroepen van de actio pauliana ex artikel 3:45 BW in de sleutel van de correctieve rechtvaardigheid.
Onverplicht zijn rechtshandelingen die worden verricht zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat (HR 8 januari 1937, NJ 1937/431). Zie voorts HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286, NJ 1977/617 (Van de Voort/Manitoba).
Het moet hierbij gaan om daadwerkelijke benadeling in de verhaalsmogelijkheden. Zie HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, NJ 2004/549 (ICH/UPC) onder 3.5.2.
Vgl. bijvoorbeeld HR 13 april 2001, NJ 2001/326. Werd op basis van een op grond van de BW-pauliana vernietigde overeenkomst gepresteerd, dan is sprake van onverschuldigde betaling ex 6:203 BW.
Of de vestiging indien de paulianeuze rechtshandeling betrekking heeft op de vestiging van een recht.
In deze paragraaf wordt besproken of de paritas creditorum wellicht ook werking heeft in de periode voor aanvang van de individuele executieprocedure. In dat geval zou de paritas creditorum naast de hiervoor genoemde formele en materiële functies nog een andere functie hebben.
Rechtshandelingen die een schuldenaar verricht in het zicht van een nadere concursus creditorum kunnen de werking van de verhaalsregels frustreren. Hierbij kan onderscheid gemaakt worden tussen rechtshandelingen die gevolgen hebben voor de werking van artikel 3:276 BW en rechtshandelingen die gevolgen hebben voor de werking van artikel 3:277 BW.
Een schuldenaar kan soms een beslag zien aankomen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien een schuldeiser een vonnis heeft verkregen (zonder voorafgaand conservatoir beslag te leggen) en de schuldenaar niet voornemens is aan dit vonnis te voldoen. Doorgaans is de volgende stap die een schuldeiser in een dergelijke situatie (bij bekendheid met verhaalsmogelijkheden) zet, het leggen van executoriaal verhaalsbeslag. Het kan verleidelijk zijn voor een schuldenaar om in een dergelijke situatie goederen over te dragen aan een derde partij. Indien een schuldenaar een dag voordat beslaglegging plaatsvindt een goed om niet overdraagt aan zijn partner, is er per slot van rekening minder (of geen) verhaalsvermogen voorhanden voor de schuldeisers van de schuldenaar (artikel 3:276 BW sorteert minder of geen effect). En indien een schuldenaar een dag voordat beslaglegging plaatsvindt, een goed voor een reële prijs verkoopt aan een schuldeiser waarbij vervolgens door verrekening wordt betaald, komt er in het kader van de verdeling minder (of niets) van de paritas creditorum terecht (artikel 3:277 BW sorteert minder of geen effect). Immers, één schuldeiser heeft al buiten de concursus creditorum voldoening ontvangen, waardoor er voor de overige schuldeisers minder of geen verhaalsvermogen voor de verdeling beschikbaar is. De paritas creditorum geldt echter in beide gevallen nog niet nu de beslagexecutie nog niet is aangevangen.
Een frustratie van de verhaalsregels kan onder specifieke omstandigheden worden geredresseerd via de band van de actio pauliana ex artikel 3:45 BW1 (ook wel genoemd de BW-pauliana in onderscheid van de actio pauliana die is neergelegd in de Faillissementswet).2 Hierbij kan de BW-
pauliana zowel worden ingeroepen bij een frustratie van artikel 3:276 BW als van artikel 3:277 BW.3
De BW-pauliana kan uitsluitend worden ingeroepen indien aan de volgende drie vereisten is voldaan: (1) de schuldenaar heeft een onverplichte rechtshandeling verricht4, (2) die rechtshandeling heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers5 en (3) de schuldenaar – en bij rechtshandelingen anders dan om niet ook de wederpartij – wist of behoorde te weten van de benadeling van schuldeisers. Bij rechtshandelingen om niet (zoals in het hiervoor genoemde eerste voorbeeld) is uitsluitend wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar van belang en geldt het bewijsvermoeden van artikel 3:47 BW. Bij een rechtshandeling om baat is ook de wetenschap aan de zijde van de wederpartij van belang en gelden de bewijsvermoedens van artikel 3:46 BW.
Een succesvol beroep op art. 3:45 BW heeft tot gevolg dat de aangevallen rechtshandeling wordt vernietigd. De vernietiging werkt uitsluitend ten behoeve van de schuldeiser die zich hierop beroept en uitsluitend voor zover nodig om zijn nadeel op te heffen.6 Door de vernietiging vervalt met terugwerkende kracht de titel die ten grondslag ligt aan de benadelingshandeling.7 Werd op basis van een door de BW-pauliana vernietigde overeenkomst een goed geleverd, dan heeft dit goed achteraf gezien het vermogen van de vervreemder niet verlaten.8 Het gevolg is dat de schuldeiser zich kan verhalen op het goed of de goederen die door de schuldenaar voor het beslag op paulianeuze wijze zijn overgedragen alsof de overdracht9 niet heeft plaatsgevonden.
De conclusie is dat de BW-pauliana er voor kan zorgen dat er in economische zin meer terecht komt van de paritas creditorum in het kader van de beslagexecutie. Immers, het succesvol inroepen van de BW-pauliana kan tot gevolg hebben dat het verhaalsvermogen van de schuldenaar toeneemt. Hierdoor kunnen de uitkeringspercentages aan concurrente schuldeisers in het kader van het verhaalsbeslag toenemen. De paritas creditorum ligt intussen niet ten grondslag aan de BW-pauliana. In artikel 3:45 BW is een zelfstandige norm neergelegd die geheel los staat van artikel 3:277 BW. De paritas creditorum heeft dan ook geen functie in de schemerperiode voor het beslag.