Einde inhoudsopgave
De rol van de paritas creditorum bij een faillissement 2023/2.5
2.5 De tegenpool van het voorrangsrecht: de achterstelling
mr. M.J. Noteboom, datum 31-05-2022
- Datum
31-05-2022
- Auteur
mr. M.J. Noteboom
- JCDI
JCDI:ADS686214:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
De Hoge Raad merkt in HR 20 maart 2015, JOR 2015/140 (Nationalisatie SNS) onder 4.34.4 op: “De achterstelling is niet een eigenschap van de verbintenis zelf (zoals bijvoorbeeld het geval is bij de opeisbaarheid van een verbintenis ingevolge een daartoe strekkend beding, in welk geval die eigenschap door iedere schuldenaar van de verbintenis kan worden ingeroepen), maar een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde voor verhaal ter zake van die verbintenis op het vermogen van de schuldenaar die het beding is aangegaan.”
De achterstelling in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW moet worden onderscheiden van de overeenkomst genoemd in artikel 3:276 BW waarbij krachtens overeenkomst verhaal door een schuldeiser op bepaalde of alle goederen van de schuldenaar wordt uitgesloten.
Voor de volledigheid wordt nog opmerkt dat naast achterstellingen op grond van een overeenkomst er ook achterstellingen zijn op grond van de wet. Een voorbeeld hiervan is de in art. 2:23b BW neergelegde achterstelling van de aandeelhouder van een vennootschap bij de andere schuldeisers. Zie nader over de wettelijke achterstellingen: Pannevis 2019, hoofdstuk 6. Pannevis 2019, p. 119 wijst er nog op dat de rangverlaging ook kan voortvloeien uit een overeenkomst tussen de junior schuldeiser en de senior schuldeiser zonder dat de schuldenaar partij is (dat is derhalve een andere situatie dan genoemd in artikel 3:277 lid 2 BW) of kan voortvloeien uit een eenzijdige handeling van de junior.
Voor literatuur over de achterstelling zie: Van Hees 2020, Asser/Van Mierlo & Krzeminski 2020, nr. 15 en 16, Pannevis 2019 en Van Hees 1989.
Aldus: HR 18 oktober 2002, NJ 2003/503 onder 3.4.2. (Buter/Besix).
Zie nader Pannevis 2019, hoofdstuk 6.
Vgl. Pannevis 2019, p. 342.
Een bespreking van de uitzonderingen op de paritas creditorum is niet volledig indien geen aandacht wordt besteed aan het bepaalde in artikel 3:277 lid 2 BW over de achterstelling. Bij overeenkomst tussen de schuldenaar en de schuldeiser kan namelijk worden overeengekomen dat de schuldeiser zijn wettelijke rang verlaagt jegens alle of bepaalde andere schuldeisers.1 Een schuldeiser kan zijn verhaalsrecht derhalve vrijwillig achterstellen ten opzichte van schuldeisers met een gelijke of lagere rang.2 Ook dit is een doorbreking van de paritas creditorum, zij het nu in de omgekeerde richting.3 Een schuldeiser (ook wel genoemd de junior schuldeiser) kiest er vrijwillig4 voor om in het kader van de verdeling van de executie-opbrengst een of meerdere andere schuldeisers (ook wel genoemd: de senior schuldeiser) te laten voorgaan.5
De precieze gevolgen van een achterstelling door rangverlaging zijn afhankelijk van de afspraken die partijen contractueel hebben gemaakt. Zo impliceert een achterstellingsovereenkomst niet zonder meer dat de betreffende schuldeiser zijn bevoegdheid tot verrekening heeft prijsgegeven of in geval van faillissement van zijn schuldenaar dat de schuldeiser zijn verhaalsrecht pas kan uitoefenen nadat de andere schuldeisers zijn voldaan.6
Naast de eigenlijke achterstelling zoals hiervoor besproken (waarbij de rang van de schuldeiser bij de verdeling wordt verlaagd), zijn er in de praktijk ook oneigenlijke achterstellingen. Hierbij wordt de voldoening van de achtergestelde vordering (ook wel genoemd: de juniorvordering) ook ondergeschikt gemaakt aan de vordering van een andere schuldeiser (ook wel genoemd: de seniorvordering), maar nu niet door middel van rangverlaging. Bij een oneigenlijke achterstelling wordt met name gebruikt gemaakt van opschortende tijdsbepalingen, opschortende voorwaarden en onderlinge verbintenissen tussen schuldeisers. Een voorbeeld hiervan is de verplichting die op de junior schuldeiser wordt gelegd om geen betaling te ontvangen op zijn vordering, voordat de senior schuldeiser is voldaan.7
De oneigenlijke achterstelling speelt – anders dan de eigenlijke achterstelling – geen (rechtstreekse) rol bij de verdeling van de executie-opbrengst. De afspraken die partijen maken in het kader van een oneigenlijke achterstelling gelden juist buiten verdeling van de opbrengst in het kader van de concursus creditorum.8 Uitsluitend de eigenlijke achterstelling heeft dan ook te gelden als een uitzondering op de in artikel 3:277 lid 1 BW neergelegde regel dat de vorderingen van schuldeisers, tenzij er sprake is van een voorrangsrecht, onderling een gelijke rang hebben.